COMUNIONE E CONDOMINIO
Cass. civ. Sez. II, 10-08-2009, n. 18191

Svolgimento del processo

Il Condominio dell'edificio in (OMISSIS), convenne il 9 settembre 1994 la soc. coop. Monte Cervino a r.l. davanti al Tribunale di Roma e, premesso che per mera cortesia aveva consentito alla cooperativa negli anni tra il 1988 ed il 1989 di accedere ad un terreno di sua proprietà  attraverso aree condominiali, domandò la declaratoria dell'inesistenza su dette aree di una servitù di passaggio per l'utilità  del fondo della convenuta e la condanna di quest'ultima ad astenersi dal protrarre il transito su di esse ed al risarcimento dei danni.

Resistette la Cooperativa, chiedendo, in via riconvenzionale, l'accertamento dell'esistenza della servitù esercitata, e nel corso del processo intervenne volontariamente nel giudizio il Comune di Roma, deducendo che con atto del 14 febbraio 1966 la società  immobiliare Corviale, dante causa di entrambe le parti, si era obbligata a costituire sulla strada oggetto della controversia una servitù¹ di passaggio pubblico.

Con sentenza dell'11 novembre 2000, il Tribunale rigettò la domanda del Condominio, "dichiarando i terreni oggiàdi proprietà  del Condominio attore e della cooperativa convenuta gravati da una servitù¹ di passaggio pubblico per pedoni ed automezzi" ed ordinò all'attrice di "rimuovere e sgomberare immediatamente ogni ostacolo od impedimento che comunque limiti il diritto di pubblico transito pedonale e veicolare su tale via".

La decisione venne gravata dal Condominio e, in via incidentale subordinata dalla cooperativa, e, intervenuto nel processo il condomino M.G.C., lamentando la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei tutti i singoli condomini e formulando autonoma impugnazione, venne parzialmente riformata il 27 ottobre 2003 dalla Corte di appello di Roma, che dichiarò il difetto di legittimazione attiva del Condominio e l'innammissibilità dell'impugnazione proposta dal M., confermando nel resto la sentenza impugnata.

Osservarono i giudici di secondo grado che:

- l'amministratore del Condominio era passivamente legittimato alle azioni confessoriae servitutis esercitate dalla cooperativa e dal Comune e l'integrità  del contraddittorio rispetto ad esse non era stata violata dalla mancata partecipazione al giudizio dei singoli condomini;

- il condomino M. era legittimato ad intervenire nel processo unicamente quale parte sostanziale in luogo dell'amministratore del Condominio e la tardività  della sua impugnazione non gli consentiva di fare valere motivi di gravame diversi ed autonomi rispetto a quelli dell'amministratore;

- la mancanza di idonea autorizzazione dell'assemblea o di specifico mandato dei condomini escludeva la legittimazione dell'amministratore del Condominio all'esercizio della negatoria servitutis, non avendo l'azione finalità  meramente conservative;

- la carenza di legittimazione era questione rilevabile d'ufficio e, riflettendosi oltre che sulla decisione di primo grado, anche sulla (im)proponibilità  dell'appello dell'amministratore del Condominio, comportava la definitività  della sentenza del Tribunale che aveva accolto la domanda del Comune.

Per la cassazione della sentenza sono ricorsi il Condominio con otto motivi, il M. con nove motivi e la Cooperativa con un unico motivo subordinato; il Comune di Roma ha notificato controricorso ed il Condominio ed il M. hanno depositato memorie.

Motivi della decisione

A norma dell'art. 335 c.p.c., va disposta la riunione dei ricorsi proposti in via autonoma ed in via incidentale avverso la medesima sentenza e qualificato principale per prevenzione il ricorso del Condominio.

Con il primo motivo, il ricorso principale del Condominio, denuncia la nullità  della sentenza impugnata:

- sub a), in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione dell'art. 1130 c.c., n. 4 e art. 1131 c.c., avendo ritenuto il difetto di legittimazione attiva dell'amministratore del Condominio all'esercizio dell'actio negatoria servitutis in ragione del mancato conferimento al medesimo dell'autorizzazione dell'assemblea o del mandato dei condomini necessari al compimento da parte sua di atti non meramente conservativi, benchè ne abbia riconosciuta la correlativa legittimazione passiva e non trovi giustificazione un aggravio della tutela del Condominio in relazione al medesimo bene protetto;

- sub b1), in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione e falsa applicazione dell'art. 159 c.p.c., non avendo fatto seguire al disconoscimento della legittimazione attiva dell'amministratore del Condominio, ed alla conseguente innammissibilità della sua domanda diretta al disconoscimento di una servitù di passaggio, la declaratoria di nullità  di tutti gli atti successivi a quello di citazione e della sentenza di primo grado;

- sub b2), in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione e falsa applicazione degli artt. 36, 105 e 159 c.p.c., giacchè non ha rilevato che l'innammissibilità della domanda dell'amministratore del Condominio privava di effetto sia la domanda riconvenzionale che l'intervento ad essa accessori, in quanto non dipendenti dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o relativi all'oggetto del processo.

Con il secondo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione degli artt. 24 e 11 Cost., e degli artt. 101 e 183 c.p.c. (nel testo precedente la novella del 1995), non avendo consentito alle parti di svolgere alcuna deduzione sulla questione rilevata d'ufficio di carenza di legittimazione attiva dell'amministratore del Condominio all'esercizio dell'actio negatoria servitutis.

Con il terzo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione e falsa applicazione degli artt. 75, 101 e 112 c.p.c., poichè ha dichiarato inammissibile l'appello del Condominio in ragione del difetto di legittimazione attiva del suo amministratore, nonostante il contestuale riconoscimento della sua legittimazione passiva alle actiones confessoriae esercitate dalla Cooperativa e dal Comune e l'interesse del Condominio a dolersi dell'accoglimento delle domande proposte nei suoi confronti dalla convenuta e dall'intervenuto.

Con il quarto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1130 e 1131 c.c., degli artt. 12 e 14 disp. gen., non avendo rilevato il difetto di legittimazione passiva dell'amministratore del Condominio rispetto ad azioni non concernenti le parti comuni dell'edificio, bensì un fondo costituente "un bene comune del Condominio".

Con il quinto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1067 e 1331 c.c., nonchè degli artt. 81 e 101 c.p.c., giacchè ha omesso di considerare che legittimati passivi alla domanda di demolizione delle opere che avrebbero reso gravoso, o limitato comunque l'esercizio della servitù¹, erano esclusivamente i singoli condomini e non il Condominio.

Con il sesto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 105, 112, 269 e 187 c.p.c., ed omessa e contraddittoria motivazione, avendo omesso di pronunciarsi sull'assorbente questione pregiudiziale, tempestivamente evidenziata dal Condominio, della tardività  della domanda dell'intervenuto Comune, in quanto estranea al titolo fatto valere in giudizio tra le parti principali.

Con il settimo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 4 e 5, per omessa motivazione e nullità  della sentenza di primo grado in relazione all'accoglimento della domanda svolta dalla convenuta. Con l'ottavo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione dell'art. 1029 c.c., nonchè degli artt. 99 e 112 c.p.c., non essendosi pronunciata sull'eccezione illustrata nell'atto di appello che la servitù prevista nell'atto d'obbligo era stata costituita a vantaggio di un edificio scolastico che non era mai stato costruito.

Il ricorso incidentale del M. lamenta, con il primo motivo, la nullità  della sentenza impugnata in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, la violazione e falsa applicazione dell'art. 1131 c.c. e degli artt. 156, 159 e 36 c.p.c., non avendo fatto seguire al disconoscimento della legittimazione attiva dell'amministratore del Condominio, ed alla conseguente innammissibilità della sua domanda, la declaratoria di nullità  di tutti gli atti successivi a quello introduttivo del giudizio e della sentenza di primo grado, nonchè l'inefficacia della domanda riconvenzionale e dell'intervento ad essa accessori, in quanto non dipendenti dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o relativi all'oggetto del processo.

Con il secondo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1100 e 1108 c.c., artt. 117, 1130 e 1131 c.c., dell'art. 14 disp. gen., nonchè degli artt. 36, 81 e 102 c.p.c., giacchè nell'affermare la legittimazione passiva dell'amministratore del Condominio rispetto alle actiones confessoriae esercitate dalla convenuta e dall'intervenuta ha omesso di rilevare che le relative domande erano inammissibili, in quanto non investendo parti comuni dell'edificio, bensì un bene in comunione, andavano proposte nei confronti di ciascuno dei condomini e non del Condominio.

Con il terzo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1067, 1117 e 1131 c.c., nonchè degli artt. 81, 101, 102, 156 e 159 c.p.c., non avendo considerato che legittimati passivi alla domanda di demolizione delle opere che avrebbero reso gravoso, o limitato comunque l'esercizio della servitù, erano esclusivamente i condomini e non anche il Condominio. Con il quarto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione dell'art. 111 Cost., e degli artt. 112, 183 e 184 bis c.p.c., poichè ha rilevato d'ufficio la carenza di legittimazione attiva dello amministratore del Condominio all'esercizio dell'actio negatoria servitutis senza avere sottoposto la relativa questione al dibattito processuale mediante la sua indicazione alle parti e l'invito alle stesse ad interloquire su di essa.

Con il quinto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 75, 81, 101, 102, 112 e 159 c.p.c., avendo contraddittoriamente attribuito all'amministratore del Condominio la legittimazione passiva rispetto alle domande formulate dalle controparti e contestualmente negato il suo diritto ad impugnare la sentenza sfavorevole pronunciata in primo grado nei suoi confronti.

Con il sesto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1130 e 1131 c.c., poichè ha dichiarato l'innammissibilità della domanda dell'attore sul presupposto che l'art. 1131 c.c., consente una divaricazione tra il potere dell'amministratore di rappresentanza attiva del Condominio e la sua legittimazione passiva, nonostante che alla rappresentanza attiva dell'amministratore fosse comune il medesimo fine di snellezza, celerità ed economia perseguito con l'attribuzione della sua legittimazione passiva.

Con il settimo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 105, 112, 269 e 187 c.p.c., ed omessa e contraddittoria motivazione, non essendosi pronunciata sull'eccezione di tardività della proposizione da parte dell'intervenuto Comune di una domanda fondata su un titolo del tutto autonomo rispetto a quello fatto valere nel giudizio dalle parti.

Con l'ottavo motivo, per violazione dell'art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, per contraddittoria motivazione, nullità  della sentenza e violazione dell'art. 112 c.p.c., avendo confermato l'accoglimento della domanda della Cooperativa senza indicare le ragioni per le quali l'aveva ritenuta fondata e benchè alla stessa l'appellata avesse sostanzialmente rinunciato in grado di appello.

Con il nono motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 105 e 112 c.p.c., e dell'art. 1029 c.c., giacchè ha ritenuto che tutte le doglianze e deduzioni del condomino intervenuto in grado di appello non fossero suscettibili di esame in quanto divergenti da quelle fatte valere dall'appellante Condominio, benchè le stesse fossero ad esse sostanzialmente omogenee e nel solco dei motivi di appello il condomino avesse evidenziato, come consentito anteriormente alla riforma introdotta dalla L. n. 353 del 1990, il malgoverno fatto dal Tribunale dell'art. 1029 c.c..

Con il ricorso incidentale condizionato, la Cooperativa ripropone la domanda, formulata subordinatamente con l'appello incidentale, di declaratoria dell'esistenza di un diritto di passaggio con tutti i mezzi a favore del suo fondo ed a carico di quello del Condominio, "esercitato da tempo immemorabile su quella striscia di terra oggi costituente la sede della via (OMISSIS) e che consente l'accesso al fondo della Cooperativa dalla via (OMISSIS)".

Precede nell'ordine logico l'esame del secondo motivo del ricorso principale e del quarto motivo di quello incidentale del M., che prospettano entrambi la questione relativa alla possibilità  del giudice di merito di definire la causa sul rilievo d'ufficio di una questione processuale, senza averla previamente sottoposta al dibattito processuale mediante la sua indicazione alle parti ed invito alle stesse ad interloquire su di esse.

Nessuno dei ricorrenti contesta la rilevabilità  d'ufficio in secondo grado di un difetto di legittimazione attiva non evidenziato dal giudice di primo grado, pur negando aliunde l'insussistenza di quella dell'amministratore del Condominio all'esercizio dell'actio negatoria, ma ambedue deducono che l'art. 183 c.p.c., impone al giudice di indicare alle parti le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione e che l'inviolabilità  del diritto di difesa, di cui all'art. 24 Cost., e del principio del contraddittorio, cristallizzato nell'art. 111 Cost., esclude che le stesse possano trovarsi di fronte ad una decisione "a sorpresa", adottata sulla base di una terza via rispetto a quelle alternativamente da esse sostenute, senza essere state messe in condizione di prendere posizione sul diverso fondamento della soluzione della controversia individuato dal giudice.

I motivi sono fondati.

Sull'argomento la giurisprudenza di questa Corte ha assunto nel tempo due diversi orientamenti.

Un primo, piùrisalente ed in passato prevalente, secondo il quale nonè affetta da nullità  la sentenza che si fonda su una questione rilevata di ufficio al momento della decisione e non sottoposta dal giudice al preventivo contraddittorio delle parti, sia perchè l'art. 183 c.p.c., configura la richiesta di chiarimenti alle parti come una attività discrezionale del giudice e sia perchè non può essere pronunciata la nullità  per l'inosservanza di atti del processo se questa nonè comminata dalla legge e per l'omessa indicazione alle parti delle questioni rilevabili di ufficio nonè prevista alcuna nullità .

Posto, inoltre, che al potere del giudice di rilevare d'ufficio una questione corrisponde il dovere di rilevarla e che l'adempimento del suo obbligo non trova ostacolo nella fase decisoria della causa, la conclusione non contrasta con i principi dettati dall'art. 24 Cost., giacchè le questioni rilevabili di ufficio appartengono già  al processo e si basano su dati acquisiti che le parti conoscono, o hanno l'onere di conoscere, e sui quali ben possono spontaneamente argomentare ove ne ravvisino la rilevanza e l'utilità  (cfr.: da ultimo cass. civ., sez. 2, sent. 27 luglio 2005, n. 15705; cass. civ., cass. civ., sez. 3, sent. 28 gennaio 2004, n. 1572; cass. civ., sez. 1, sent, 18 aprile 1998, n. 3940).

Un secondo, di più recente emersione, in base al quale il giudice, che ritenga di sollevare dopo l'udienza di trattazione una questione decisiva rilevabile d'ufficio e non considerata dalle parti, deve sottoporla alle stesse al fine di provocare il contraddittorio, e la mancata segnalazione di essa determina nullità  della sentenza per violazione del diritto di difesa, in quanto le parti risultano essere state private sia della possibilità  di controdedurre alla questione e sia dell'esercizio delle connesse facoltà  di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione che ha condotto alla decisione (cfr.: cass. civ., sez. 3, sent. 31 ottobre 2005, n. 21108; cass. civ., sez. 3, sent. 5 agosto 2005, n. 16577). In particolare osserva che l'art. 183 c.p.c., comma 3, il quale recita "il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari ed indica le questioni rilevabili di ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione", costituisce espressione, alla luce anche della riforma processuale del 1990, del principio generale di collaborazione che governa il processo, alla cui osservanzaè tenuto anche il giudice, e che questo verrebbe violato ove le parti potessero trovarsi di fronte ad una decisione a sorpresa, adottata sulla base "di una terza via" divergente da quelle da esse prospettate.

Aggiunge che tale conclusione è coerente con il regime delle preclusioni e dello ius poenitendi, che regolano l'individuazione della materia del contendere, giacchè la dialettica del processo, nel quale sono posti limiti alle possibili novità , verrebbe travolta se si consentisse una decisione sulla base di questioni che ad essa sono state estranee, ancorchè un tale effetto venga a conseguire all'esercizio di poteri attribuiti al giudice (cfr. in primis: cass. civ., sez. 1, sent. 21 novembre 2001, n. 14637).

Questa Corte ritiene di dare continuità  a questo secondo orientamento, pur se, nella specie, il rilievo d'ufficio ha avuto ad oggetto, una questione di natura processuale.

L'inserimento dei principi del giusto processo nell'art. 111 Cost., operato dalla L. Cost. n. 2 del 1999, art. 1, che hanno rimarcato il diritto delle parti al contraddittorio ed alla terzietà  ed imparzialità  del giudice, ha ribadito non solo il dovere del giudice di collaborare con le parti affinchè non sia elusa la giustezza del processo, ma anche quello di garantire che non vengano alterate le loro condizioni di parità, come invece avverrebbe se una di esse potesse giovarsi del rilievo d'ufficio di una questione decisiva senza che su di essa l'altra parte abbia potuto esercitare le proprie difese.

Inoltre, la formulazione dell'art. 384 c.p.c., comma 3, come sostituito dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 12, che ha imposto anche alla Corte di cassazione, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, di assegnare al pubblico ministero ed alle parti un termine per il deposito di osservazioni sulla stessa, ha chiarito che il dovere del giudice di collaborare alla effettività  del principio del contraddittorio è incondizionato e non trova limiti neppure nel giudizio di legittimità  e nella peculiare natura delle questioni ad esso devolute, e che le parti devono essere messe in condizioni di interloquire anche laddove la decisione "a sorpresa" possa trarre origine dal rilievo da una questione meramente processuale (cfr. : cass. civ., sez. 2, sent. 9 giugno 2008, n. 15194; cass. civ., sez. un., sent. 21 giugno 2007, n. 14385).

Alla fondatezza dei motivi esaminati segue la cassazione della sentenza impugnata, che sul rilievo del difetto di legittimazione attiva dell'amministratore ha dichiarato inammissibile l'appello del Condominio da lui rappresentato, con assorbimento dell'esame degli altri motivi del ricorso principale e di quello incidentale del M. e del ricorso incidentale condizionato della Cooperativa e rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi.

Accoglie il secondo motivo del ricorso del Condominio dell'edificio di via (OMISSIS) ed il quarto del ricorso incidentale del M., dichiarando assorbito l'esame degli altri motivi dei ricorsi e del ricorso incidentale condizionato della Soc. Coop. Ed. Monte Cervino a r.l..

Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 5 maggio 2009.

Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2009