PRINCIPALI NOVITA'
Le principali novità portate dalla nuova normativa sono le seguenti:
a) obbligo per il "costruttore" all'atto del contratto preliminare (e degli altri atti equipollenti) di consegnare all'acquirente una fideiussione (rilasciata da uno dei soggetti indicati all'art.3) che garantisca, in caso di fallimento (o amministrazione straordinaria o concordato preventivo o liquidazione coatta amministrativa), la restituzione all'acquirente delle somme versate; la fideiussione deve essere di importo corrispondente alle somme versate all'atto del preliminare e da versarsi successivamente, con esclusione delle somme da corrispondere all'atto del trasferimento della proprietà e di quelle che verranno erogate da un soggetto mutuante
b) obbligo per il "costruttore" di consegnare all'atto del trasferimento della proprietà all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria decennale per il caso di rovina dell'edificio, gravi difetti nella costruzione, vizi del suolo e difetto della costruzione (art.4);
c) obbligo di effettuare nei contratti preliminari (e negli atti equipollenti) le menzioni e le allegazioni previsti dall'art.6
d) diritto per l'acquirente di ottenere IN determinate condizioni il frazionamentn del mutuo (anche da stipula con atto sottoscritto dal solo notaio all'uopo delegato dall'Autorità giudiziaria) (art. 7);
e) i notai (art. 8 del D.Lgs.) non possono ricevere atti di compravendita di immobili senza che sia stato stipulato il frazionamento del mutuo (in caso di accollo di quota di mutuo) ovvero senza che si sia perfezionato il titolo per la cancellazione dell'ipoteca o di altro gravame pregiudizievole.
In merito a tale disposizione le problematiche sono le seguenti: - la disposizione si applica ad ogni atto di compravendita immobiliare (una sorta di "divieto generalizzato") ovvero solo a quelli effettuati da costruttori ovvero solo a quelli rientranti oggettivamente e soggettivamente nell'ambito applicativo della norma? Non è stata ancora assunta una interpretazione definitiva, però l'ultima ipotesi prospettata è quella più accreditata;
vi è una opinione, per la verità minoritaria, che ritiene che l'obbligo di ottenere il titolo idoneo alla cancellazione si riferisca solo al mutuo fondiario;
f) l'art. 9 attribuisce il diritto di prelazione al prezzo definitivo raggiunto all'incanto all'acquirente cui sia stato consegnato l'immobile e che lo abbia destinato ad abitazione principale propria o di un parente di primo grado; tale disposizione impone all'autorità che procede alla vendita (e quindi al Giudice dell'Esecuzione) l'obbligo di effettuare la comunicazione all'avente diritto alla prelazione di cui al secondo comma dell'art. 9;
g) l'art.10 è di rilevante interesse notarile in quanto, dopo l'entrata in vigore del D.Lgs., non sono più soggetti all'azione revocatoria di cui all'art. 67 del Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267 gli atti a titolo oneroso di immobili da costruire (e quindi che rientrino nei limiti oggettivi e soggettivi della nuova normativa) nei quali l'acquirente si impegni a stabilire entro dodici mesi dall'acquisto o dall'ultimazione la residenza propria o di parenti o affini entro il terzo grado, se posti in essere al giusto prezzo, valutato al tempo del contratto preliminare. Tale disposizione va coordinata con la disposizione dell'art. 2 della Legge 14 maggio 2005 n. 80 di conversione del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (cosiddetto Decreto competitività);
h) il D.Lgs., infine, istituisce un fondo di solidarietà per gli acquirenti di immobili da costruire.

AMBITO APPLICATIVO TEMPORALE

L'art. 5 stabilisce che l'obbligo di consegnare all'acquirente all'atto del preliminare (o atto equipollente) la fideiussione all'atto del trasferimento di proprietà la polizza decennale postuma si riferisce ad immobili per i quali il permesso di costruire sia stato richiesto dopo l'entrata in vigore del D.Lgs.; ogni altra disposizione del D.Lgs. ha effetto dall'entrata in vigore della norma e cioè dal giorno 21 luglio 2005:
Pertanto la disciplina relativa a:
- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una garanzia fideiussoria ex artt. 2 e 3
- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale ex art. 4
troverà applicazione dal 21 luglio 2005 ma con esclusione per tutti quei contratti aventi per oggetto immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto PRIMA del 21 luglio 2005 stesso; pertanto potranno aversi contratti stipulati DAL 21 luglio 2005 ai quali non si applicherà la disciplina contenuta negli arti. 2, 3, 4, se ed in quanto abbiano per oggetto immobili da costruire per il quali la richiesta del titolo edilizio abilitativo sia stata fatta prima della suddetta data del 21 luglio 2005.
Mentre la disciplina relativa a:
- l'obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto ad effetti traslativi non immediati al contenuto di cui ali 'art. 6
- la modifica della procedura per la suddivisione del mutuo fondiario e per il frazionamento della garanzia ipotecaria ex art. 7
- l'impedimento posto al Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, ex art. 8 - il diritto di prelazione a favore dell'acquirente nel caso di vendita all'incanto dell'immobile ex art. 9 l'esclusione dalla revocatoria fallimentare prevista dall'art. 10
- la possibilità per l'acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto ex art. 11
troverà applicazione dal 21 luglio 2005.

IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO

L'acquirente
L'art. l del "D. LGS alla lettera a), fornisce la definizione di "acquirente", precisando che deve intendersi per "acquirente" la "persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un i'mmobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa"
L'acquirente deve, pertanto, essere una persona fisica. Non si applica la nuova disciplina di tutela ad acquirente che sia società o comunque ente collettivo.

Il concetto di "persona fisica"
E' dubbio se con l'espressione "persona fisica" il legislatore abbia voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall'attività nell'esercizio della quale effettui l'acquisto, o se con tale espressione abbia voluto fare riferimento alla persona fisica che comunque non agisca nell'esercizio di attività imprenditoriale o professionale, sulla scia delle recenti molteplici disposizioni dettate a tutela del "consumatore".
Sul punto, nei primi commenti della legge in questione, sono state proposte due diverse "ricostruzioni" nettamente contrapposte:
1) La ricostruzione "letterale": parte dei commentatori danno della disposizione in commento una interpretazione "letterale", nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela ogni qualvolta l'acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere dall'attività nell'esercizio della quale effettui l'acquisto, in quanto la definizione contenuta nell'art. 1 lett a) in commento non lascerebbe spazio a limitazioni e/o esclusioni di sorta. Si è osservato, al riguardo, che "in assenza di altra restrizione nella lettera della legge rientra nella definizione di acquirente anche la persona fisica che agisca nell'esercizio di impresa o professione. In questo senso depone, tra l'altro, il richiamo al contratto di leasing, che è un tipico contratto d'impresa, nel quale cioé l'utilizzatore agisce - secondo quanto comunemente si ritiene - nell'esercizio della propria attività d'impresa o professionale. Del resto, laddove il legislatore ha voluto restringere la protezione del contraente debole alla sola figura del "consumatore", lo ha detto espressamente (in tema di multi proprietà, di protezione dei consumatori ed utenti, di vendita di beni di consumo, ecc/.
Non è mancato, tra i sostenitori della "ricostruzione letterale" della norma in commento, chi ha criticato la scelta del legislatore con cui "viene assicurato un regime protettivo speciale, anziché al solo consumatore, a tutte le persone fisiche, indipendentemente dal loro "status" professionale, escludendo in particolare associazioni non riconosciute e società di persone, oltre tutto senza distinguere tra immobili ad uso abitativo ed immobili ad uso produttivo
I sostenitori di questa ricostruzione quindi escludono che la disciplina in commento possa essere rjcondotta nell'alveo di tutte le recenti normative in tema di "tutela del consumatore"
Sotto quest'ultimo profilo, si è avuto, pertanto, modo di osservare, da un lato, che "la disciplina in commento rimane quindi distinta ed autonoma rispetto a quella posta a tutela dei consumatori. Il che non impedisce, ovviamente, una loro eventuale sovrapposizione, nel caso in cui l'acquirente non agisca nell'esercizio della propria impresa o professione: eventualità nella quale egli godrà anche delle tutele accordategli dalla normativa codicistica (artt. 1469-bis ss. c.c.)"] e dall'altro che "siffatta soluzione legislativa presenta note di singolarità rispetto al diritto previgente, considerato che fino ad oggi la legge ha visto normalmente come contraente debole o il consumatore nei rapporti con un professionista o un imprenditore nei rapporti con un altro imprenditore dotato di maggiore forza economica e contrattuale, come accade in relazione alle normative sulla subfornitura e sul ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali. La normativa in esame non si inscrive quindi nei filoni normativi appena ricordati e sembra invece avvicinabile a quelle discipline di settore nelle quali viene accordata una speciale protezione ad una determinata figura di contraente, come ad esempio il conduttore, il cliente nei rapporti con la banca, l'investitore nei rapporti con gli intermediari finanziari, ecc. Entra quindi in scena un nuovo contraente debole, rappresentato, per l'appunto, dalla "persona fisica "acquirente" di un immobile da costruire.
2) La ricostruzione "restrittiva": altra parte dei commentatori danno della disposizione in commento una interpretazione "restrittiva", nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela solo quando l'acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, che non agisca nell'esercizio dell'attività di impresa o professionale.
I sostenitori di tale ricostruzione fondano la loro "lettura restrittiva" sulla considerazione che l'intera disciplina di tutela in commento debba ricondursi nell'alveo di tutta la recente e vasta produzione normativa dettata a tutela del "consumatore", ossia di quelle disposizioni volte a rimediare a tutte quelle situazioni di "asimmetria contrattuale ", quando cioè i diversi rapporti di forza tra le parti contrattuali determinano uno "squilibrio" economico giuridico tra le parti stesse, per compensare il quale, pertanto, il legislatore interviene imponendo l'osservanza di determinate regole di comportamento che possano garantire maggiore trasparenza e rapporti più equi tra le parti. Sotto questo profilo quindi la normativa di tutela non dovrebbe e non potrebbe trovare applicazione quanto invece le parti operano sullo stesso piano (ad esempio nel caso di imprenditore che venda ad altro imprenditore un immobile da costruire): se nell'esercizio di un'attività economica il venditore imprenditore deve assumersi l'inevitabile connesso "rischio di impresa" lo stesso rischio deve assumersi anche il proprio avente causa, qualora agisca nell'esercizio di impresa. In caso contrario sarebbe difficilmente giustificabile, sotto il profilo della legittimità costituzionale, una norma che nega l'applicabilità di tutto un articolato pacchetto di tutele a favore di una medesima realtà imprenditoriale solo perchè esercitata l in forma collettiva o associata anziché in forma individuale.
Si è osservato, sul punto, che se scopo della nuova disciplina di tutela è quello di tutelare i "contraenti deboli ", privi cioè della opportuna forza contrattuale e delle conoscenze che invece possiedono coloro che operano sul mercato, assumendo quindi, consapevolmente, il connesso ed inevitabile "rischio di impresa ", dovrà conseguentemente escludersi dalla tutela anche la persona fisica che agisca nell 'esercizio di impresa o della professione (non si capirebbe, altrimenti, perché la tutela sarebbe applicabile all’'impresa, di piccole o medie dimensione, se esercitata in forma individuale e non invece alla medesima impresa se esercitata nella/orma, ad esempio, di s.n.c.l
Alla luce delle diverse opinioni manifestate in dottrina in ordine al concetto di "persona fisica", è difficile dare, in questa prima fase di applicazione (e di studio) della nuova normativa; se ne consiglia l’interpretazione letterale.
Deve intendersi per acquirente anche chi ha stipulato un contratto di permuta avente ad oggetto un immobile da costruire ossia la c.d. permuta di cosa presente con cosa futura in base alla quale la proprietà del suolo viene ceduta in cambio della proprietà di determinate unità immobiliari

Il contratto per persona da nominare
La tutela si estende anche al contraente nel contratto per persona da nominare, nell'ipotesi, prevista espressamente nell'art. 1 lett. a) D,Lgs di nomina a favore di un parente di primo grado.
La norma peraltro non è ben chiara. Non si capisce se deve essere precisato immediatamente alla stipula del contratto il nome del beneficiario (di primo grado) ricorrendo così la figura del contratto a favore di terzi (trovando così applicazione l’elaborato giurisprudenziale del c. a fav. di terzi con effetti reali), oppure se sia sufficiente che il contraente si riservi di indicare il beneficiario dell’acquisto (purchè parente di primo grado).
Tuttavia con riferimento specifico alla garanzia fideiussoria i cui agli arti. 2 e 3 del D.lgs non si capisce, infatti, perché, una volta ottenuta, detta garanzia, la nomina non possa avvenire a favore di un soggetto che non sia parente di primo grado e perché lo stesso (purchè persona fisica) non possa avvalersi della garanzia già prestata.
Probabilmente il legislatore ha voluto senz'altro ricomprendere nell'ambito di applicazione della nuova normativa di tutela anche il fenomeno, molto diffuso nella pratica, degli acquisti immobiliari nei quali i genitori trattano direttamente col venditore, pagando l'intero prezzo, mentre l'intestazione avviene a favore dei figli.
D'altronde l'art. 3 comma settimo del D.Lgs non contempla tra le cause di cessazione di efficacia della fideiussione la "sostituzione" del contraente originario per effetto della dichiarazione di nomina.
Nessun problema si pone, invece, se nel preliminare si preveda che la facoltà di nomina debba essere esercitata dopo la stipula del contratto definitivo (nei "canonici" tre giorni per evitare la doppia imposizione in sede di registrazione del contratto): in questo caso infatti la nomina opererebbe in un momento in cui è venuto meno il rischio stesso che la legge intende tutelare con la fideiussione in oggetto, tant'è vero che, il succitato art. 3 del decreto in commento, all'ultimo comma, prevede la cessazione di efficacia della fideiussione proprio al momento del trasferimento della proprietà.

Il socio di cooperativa
La tutela si applica anche nel caso di cessioni o assegnazioni da cooperative edilizie. A questa fattispecie fa espresso riferimento anche l’art. 2 co 2 del D,lgs che, con riferimento, per l'appunto alle cooperative edilizie, individua l'atto equipollente a quello "comportante il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento" nell'atto con il quale siano state versate somme o siano state assunte obbligazioni verso la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.. E l'art. 1 precisa che la disciplina di tutela trova applicazione a prescindere dal fatto che l'acquirente sia o meno socio della cooperativa.

Il costruttore e/o venditore
La tutela si applica solo nel caso in cui a vendere sia il "costruttore". Lo si ricava espressamente dal disposto dell'art. 2 del "Dee. Lvo" la dove stabilisce che obbligato a prestare la fideiussione è per l'appunto il "costruttore". Lo stesso "Dee. L vo" all'art. 1 letto b) stabilisce quando e a che condizioni un soggetto possa considerarsi "costruttore" ai fini dell'applicabilità della nuova disciplina, precisando che deve intendersi per "costruttore" "l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi".
Per un’applicazione della disciplina di tutela, quindi, il venditore/costruttore deve essere un imprenditore non importa se persona fisica o società o una "cooperativa ediliizia"
Deve trattarsi di un operatore professionale, ossia un soggetto che agisca nell'esercizio di impresa. Non è, a nostro parere, invece, necessario che se si tratti di impresa che operi in via esclusiva o principale nel settore immobiliare e delle costruzioni pur potendo operare anche in altri settori, come nel caso dell'imprenditore, che, in via occasionale, effettui un'operazione immobiliare).
Deve ritenersi, pertanto, non applicabile la tutela in oggetto nei rapporti tra "privati", quando cioè un privato (o comunque un soggetto che non agisca nell'esercizio di impresa), al di fuori di qualsiasi attività imprenditoriale ed in forma del tutto occasionale, intenda vendere un fabbricato da edificare.
Per l'applicazione della tutela in oggetto, inoltre, non è necessario che il venditore debba necessariamente essere anche il costruttore materiale dell' edificio, potendo trattarsi di operatore che ha affidato a terzi, ad esempio in appalto, la costruzione dell'edificio (è il caso tipico della "immobiliare" che ha per scopo la realizzazione di interventi immobiliari ed edilizi affidando a terzi, mediante appositi contratti di appalto, la realizzazione materiale delle opere)

IL PRESUPPOSTO CONTRATTUALE

La nuova normativa di tutela si applica in caso di stipula di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità. La nuova normativa di tutela sembra poter trovare applicazione solo in caso di:
a) contratti ad effetti obbligatori nonchè contratti ad effetti reali "differiti" che comunque non comportino l'immediato trasferimento della proprietà:
Ad esempio:
preliminare di vendita (indipendentemente dalla sua trascrizione)
vendita di fabbricato da costruire (vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c.)
vendita di fabbricato da costruire di proprietà di terzi (art. 1478 c.c.)
compravendita con riserva di proprietà ex arti. 1523 e segg. cc.
compravendita soggetta a condizione sospensiva
compravendita con previsione di termine

b) contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all'acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire:
Ad esempio:
- permuta di area (bene presente) con unità da costruire (bene futuro) (le nuove forme di tutela troveranno ovviamente applicazione con riguardo al trasferimento del bene futuro)
si pensi al caso dell' impresa manifatturiera, che dopo aver trasferito la propria attività in un nuovo fabbricato industriale, utilizzi l'area di risulta dalla demolizione del vecchio opificio per realizzare un complesso residenziale da collocare sul mercato immobiliare.
Benché la vendita con riserva di proprietà sia disciplinata da disposizioni, gli artt. 1523 e segg. c.c., ricomprese nella sezione dedicata alla "vendita di cose mobili" è opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza che la riserva di proprietà di cui alle norme succitate possa riguardare anche i trasferimenti immobiliari
cessione di quota indivisa di area, con condominio precostituito, ove il corrispettivo della cessione consiste nell'obbligo dell'acquirente di costruire a sue cure e spese anche la porzione di edificio di competenza del venditore (in questo caso sarà il venditore del! 'area, pro quota" quale acquirente della porzione di edificio da costruire, oggetto del condominio precostituito, a dover essere tutelato)
contratto di opzione ex art. 1331 cod. civ.
In pratica sembra che il legislatore abbia subordinato !'applicazione della nuova normativa di tutela al fatto che il soggetto acquirente, a fronte del pagamento di un prezzo o comunque della prestazione di un corrispettivo (che può essere, a sua volta, costituito dal trasferimento immediato della proprietà o altro diritto reale di un bene) non abbia ancora acquisito la proprietà (o altro diritto reale) del fabbricato da costruire o in quanto non sia stato ancora stipulato il negozio traslativo (come nel caso del preliminare) od in quanto pur essendovi il titolo, in realtà manchi ancora l'oggetto della proprietà (o di altro diritto reale) non essendo il fabbricato ancora venuto ad esistenza nella consistenza voluta dalle parti.(come nel caso di vendita ex art. 1472 c.c.)

IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO

Il fabbricato da costruire
L'art. 1 lett. d) fornisce la definizione di "immobili da costruire" precisando che debbono intendersi per immobili da costruire quelli "per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire l e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità"
Tuttavia tale definizione non appare del tutto appagante e tale da fugare ogni dubbio interpretativo. In primo luogo occorre precisare che con permesso di costruire si include ogni altro titolo edilizio equipollente ad esempio una denuncia di inizio attività nei casi di cui all'art. 22 terzo comma D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia.
Bisogna inoltre constatare come il legislatore delegato abbia voluto dettare questa nuova disciplina per gli immobili da costruire che siano dedotti in contratto in una dimensione che potremo definire "dinamica": deve trattarsi, in particolare, di fabbricati rispetto ai quale sia prevista una successiva attività edificatoria ad opera del venditore e che pertanto al momento della conclusione del contratto non risultino ancora individuati nella consistenza voluta e convenuta tra le parti. In pratica la nuova disciplina dì tutela si applica quando il fabbricato venga dedotto in contratto con caratteristiche (consistenza, impianti, finiture) non ancora esistenti al momento della conclusione del contratto stesso, caratteristiche peraltro delle quali si sia già tenuto conto ai fini della determinazione del prezzo, e la cui realizzazione postula pertanto un'attività edificatoria da parte del venditore/costruttore successiva alla conclusione del contratto in questione (è il caso, assai diffuso nella pratica, della cd. "vendita sulla carta").
La nuova normativa non si applica invece ogni qualvolta oggetto di negoziazione siano immobili da costruire dedotti in contratto in una dimensione che potremmo definire "statica": ossia ogni qualvolta il contratto riguardi edifici che vengono ceduti nello stato in cui si trovano al momento della stipula del contratto medesimo. Ad esempio se viene stipulato un contratto avente per oggetto un' area sulla quale siano stati eseguiti solamente i lavori di costruzione di un edificio sino alla prima soletta, siamo sicuramente in presenza di un contratto avente per oggetto un "immobile da costruire" secondo la definizione data dall'art. 1 lett. d) ; ma se le parti hanno convenuto di trasferire l'immobile nello stato in cui in quel momento si trova, con prezzo ragguagliato alla sua attuale consistenza, non assumendo il venditore alcun obbligo circa il completamento o la continuazione delle opere, la disciplina in commento NON potrà trovare applicazione. Disciplina che troverà invece applicazione nel caso in cui ad essere dedotto in contratto sia, ad esempio, un appartamento al secondo piano di quel fabbricato da costruirsi a cura del venditore/costruttore, appartamento da consegnarsi all'acquirente completo di impianti e di opere di finitura e quindi funzionali all'uso cui è destinato.
La nuova norma di tutela non è volta a garantire le "caparre" o gli anticipi comunque ed in ogni caso versati dal promissario acquirente: se ciò fosse stato, la tutela avrebbe dovuto essere applicata anche nel caso di preliminare di immobile finito, dichiarato agibile ove fosse prevista una caparra o un anticipo. Ma così invece non è. Scopo della normativa, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, è, invece, quello di garantire all'acquirente la possibilità di recuperare, in caso di "tracollo" del costruttore, le somme già versate prima dell'acquisto della proprietà, specie se l'acquisto della proprietà non sia possibile al momento in cui viene concluso il contratto, in quanto il bene da trasferire sia ancora da costruire e quindi non sia ancora esistente. Ma nel caso esaminato il bene c'è ed esiste e il trasferimento immediato della proprietà sarebbe possibile: se l'acquirente anziché procedere all'acquisto immediato della proprietà preferisce stipulare un preliminare versando la relativa caparra, lo fa a suo rischio e pericolo, alla stessa stregua di colui che stipula un preliminare di immobile già agibile con versamento di caparra. Non ammettere ciò porterebbe all'assurdo di pretendere la fideiussione in caso di preliminare avente per oggetto un bene da costruire rispetto al quale peraltro non è prevista alcuna successiva attività a carico del promittente venditore/costruttore, quando invece tale garanzia non è prevista in caso di preliminare avente per oggetto un fabbricato già ultimato e agibile (ove, fra l'altro, il versamento della caparra potrebbe essere ben più consistente).
In base alla definizione fornita dall'art. 1 sono da considerarsi "immobili da costruire" ai fini dell'applicabilità della nuova disciplina di tutela tutti quegli immobili (da considerare, sempre, in quella dimensione che abbiamo definito "dinamica") che si trovano in uno stadio di "costruzione" che si colloca tra i seguenti due momenti:
- dopo l'avvenuta richiesta del permesso di costruire ovvero dopo l'avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività (ricorrendo le condizioni di cui ali 'art. 22 terzo comma D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia);
- prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta di rilascio del certificato di agibilità
In pratica, per il decreto in commento, si è in presenza di un "fabbricato da costruire ", ai fini dell'applicabilità della nuova disciplina di tutela, dal momento della richiesta del titolo edilizio sino al momento della richiesta del certificato di agibilità (che a sensi dell'art. 25 del D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia DEVE essere richiesto una volta completate le opere di finitura ed entro il termine perentorio di quindici giorno dal completamento di tale opere).
Si ritiene applicabile la tutela anche nel caso di costruzione in "totale difformità" dal titolo edilizio, che, se da un lato impedisce la commerciabilità del bene dall'altro non deve privare l’acquirente della tutela, quanto mai opportuna in questo caso, proprio per il fatto che non potrà essere perfezionato l'atto di trasferimento della proprietà dell'edificio; il D.lgs invero, subordina la appIicabiIità della tutela al fatto che sia stato richiesto il rilascio del titolo abilitativo edilizio e non al fatto che l'edificio venga successivamente costruito in conformità allo stesso.

Sono conseguentemente esclusi dalla disciplina di tutela:
a) l'acquirente di edifici per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o altra denuncia o il provvedimento abilitativo e per i quali, pertanto, il progetto edificatorio sia stato solo predisposto dal venditore, ma non ancora presentato ai competenti Uffici Comunali.
Ed a maggior ragione deve ritenersi esclusa la tutela per l'acquirente nel caso di costruzione abusiva
b) l'acquirente di edifici per i quali sia già stato richiesto il rilascio dell'agibilità (o addirittura già dichiarato agibili anche per silenzio-assenso) in quanto già completati anche con riguardo alle finiture
Si rammenta, inoltre, che l'art. 5 " stabilisce che la nuova normativa di tutela si applica agli edifici per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo siano stati richiesti successivamente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo. Pertanto dalla disciplina di tutela va pure escluso l'acquirente di edifici per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o il provvedimento abilitativo siano stati richiesti prima dell'entrata in vigore del "Dee. L. vo" ossia prima del 21 luglio 2005;

La ristrutturazione
Da un lato, il tenore letterale, stante il riferimento contenuto nell'art. 1 lett. d) all 'immobile da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità", senza che in tale definizione si faccia riferimento alla "ristrutturazione edilizia", farebbe propendere per una interpretazione restrittiva della norma, con conseguente applicabilità della nuova disciplina solo in presenza di un edificio da edificare o comunque in corso di costruzione, ossia di un edificio da realizzare ex novo laddove prima vi era un'area inedificata e non anche in presenza di un fabbricato già esistente da trasformare .
Una lettura "sistematica" della norma, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, porterebbe invece ad una interpretazione estensiva. Infatti, appare di intuitiva evidenza, come la situazione dell' acquirente persona fisica che acquista dal costruttore un fabbricato da costruire "ex novo ", non è affatto diversa da quella dell' acquirente persona fisica che acquista una porzione di un edificio già esistente e da ristrutturare radicalmente, porzione che potrà essere fisicamente individuata e quindi potrà essere anche trasferita solo una volta eseguiti i suddetti lavori di ristrutturazione.
Deve peraltro trattarsi di interventi di ristrutturazione che trovino la loro disciplina edilizio-urbanistica nel combinato disposto degli artt. 3 primo comma letto d) e 10 primo comma letto c) del D.P.R. 380/2001 (Testo Unico in materia edilizia); deve pertanto trattarsi di interventi "rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere" e che "portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente e che comportino aumento di unità, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero se in zona A mutamento della destinazione d'uso". Deve trattarsi, in particolare, di interventi complessi, incidenti sugli elementi tipologici, strutturali e formali, del fabbricato, tali da determinare una vera e propria "trasformazione" dell' edificio preesistente.
Ammessa l'applicabilità della nuova normativa anche alla ristrutturazione ovviamente anche per questa fattispecie varranno le osservazioni sopra fatte per la costruzione ex novo: Innanzitutto sono esclusi dalla disciplina di tutela:
a) l'acquirente di edifici per i quali il permesso di costruire o la denuncia di inizio attività relativi all'intervento di ristrutturazione siano stati rispettivamente richiesto o presentata prima del 21 luglio 2005;
b) l'acquirente di edifici per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o non sia stata ancora presentata la denuncia di inizio attività relativi all'intervento di ristrutturazione e per i quali, pertanto, il progetto di ristrutturazione sia stato solo predisposto dal venditore, ma non ancora presentato ai competenti Uffici Comunali.
c) l'acquirente nel caso di ristrutturazione abusiva
d) l'acquirente di fabbricato oggetto di ristrutturazione maggiore per il quale peraltro sia già stato richiesto il rilascio dell 'agibilità (o addirittura già dichiarato agibile anche per silenzioassenso) in quanto già completato anche con riguardo alle finiture.
e) l'acquirente di fabbricato da ristrutturare che venga peraltro ceduto nello stato in cui si trova al momento del contratto, senza che sia prevista alcuna attività edificatoria a carico del venditore o promittente venditore successiva alla conclusione del contratto (ed. "dimensione statica" dell'edificio da ristrutturare)

fabbricati da edificare per i quali non sia stato richiesto il titolo edilizio.

Questi immobili non rientrano nella tutela normativa per l'intervenuta incommerciabilità di tali fabbricati", in quanto la delimitazione dell'ambito di applicazione della nuova disciplina ai soli casi in cui è stato richiesto il provvedimento abilitativo trova giustificazione non solo nell'esigenza di tutela dell'acquirente (limitando la contrattazione "sulla carta" al solo caso in cui esista già un progetto "definitivo", presentato a corredo della richiesta di permesso di costruire), ma soprattutto nell'intento di contrastare l'abusivismo edilizio: ratio, quest'ultima, dalla quale sembra doversi desumere la nullità non già relativa ma assoluta per illiceità dell'oggetto - del contratto, preliminare o definitivo, riguardante un immobile da costruire, nel caso in cui il relativo permesso non sia stato ancora richiesto. Con la precisazione che, nel caso di contratto definitivo - pur se avente ad oggetto un fabbricato futuro e quindi non ancora esistente - è necessario, ai fini della validità del contratto, il permesso di costruire, non essendo sufficiente la semplice richiesta dello stesso.
E ancora si è osservato che" sarebbe assurdo ed irragionevole da un lato consentire la valida conclusione dei contratti in assenza della richiesta del provvedimento abilitativo, e dall'altro privare l'acquirente di ogni tutela. Senza considerare che si appresterebbe, in tal modo, uno strumento atto a consentire facili elusioni della disciplina protettiva in esame: basterebbe concludere il contratto preliminare "sulla carta", prima della richiesta del permesso, per evitare fideiussione, polizza assicurativa, indicazioni obbligatorie in contratto, divieti di stipula in assenza della cancellazione di ipoteche e pignoramenti e quant'altro
In definitiva, il legislatore si è trovato a comporre il conflitto tra l'interesse, di natura privata, dell'acquirente (contraente debole da tutelare), e quello, di natura pubblicistica, a contrastare l'abusivismo edilizio; ed ha privilegiato, tra i due, quest'ultimo, precludendo in radice anche la "contrattazione sulla carta", in assenza quantomeno di una richiesta del provvedimento abilitativo edilizio. Con la conseguenza che - in presenza di un contratto preliminare di vendita "sulla carta", in assenza di richiesta di permesso di costruire - si avrà nullità assoluta del contratto preliminare per illiceità dell'oggetto, inapplicabilità della disciplina protettiva, ed il conseguente diritto dell'acquirente di ottenere la restituzione, a titolo di ripetizione di indebito, degli acconti eventualmente corrisposti, senza però alcuna garanzia, a meno che la fideiussione sia stata volontariamente prestata: nel qual caso, però, detta fideiussione sarà disciplinata dal diritto comune, e non dalle disposizioni speciali in commento.
AI quesito in oggetto il notariato ritiene di dover dare risposta in senso positivo. Non sembra che dalla normativa in oggetto possano trarsi divieti specifici all'esplicazione dell'attività contrattuale avente per oggetto fabbricati per i quali non sia ancora stato richiesto il titolo edilizio. Possibili intenti elusivi (inevitabili, peraltro, ogni qualvolta venga emanata una norma che ponga alle parti obblighi e/o vincoli specifici) non possono giustificare interpretazioni che attribuiscano ad una legge effetti ulteriori rispetto a quelli testualmente previsti; nel caso di specie si tratta, pur sempre, di normativa volta a prevedere accorgimenti che, nell'attività contrattuale, assicurino un'adeguata tutela all'acquirente di immobili da costruire e non a "vietare" drasticamente la attività contrattuale stessa in mancanza di determinati presupposti; letto in quest'ottica il decreto 122/2005 sarebbe, inevitabilmente, censurabile per "eccesso di delega". Se intenti elusivi ci saranno effettivamente, spetterà ai giudici porvi rimedio, ricorrendo agli strumenti messi a disposizione dall'ordinamento (in primis l'art. 1344 c.c.).
Inoltre la tesi della incommerciabilità sopra richiamata, si fonda su un presupposto che non è affatto condivisibile. Riteniamo infatti che il legislatore, nel dettare la disciplina in commento, abbia voluto operare solo sul piano "privatistico" e che non sia ravvisabile nella disciplina in commento alcun intento del legislatore "di contrastare l'abusivismo edilizio". Se questo fosse -stato l’intento del legislatore allora si sarebbe dovuto richiedere il rilascio del titolo edilizio abilitativo e non accontentarsi della sola richiesta (che, per avventura, potrebbe anche non avere alcuna possibilità di accoglimento in quanto relativa, ad esempio, ad area priva di qualsiasi capacità edificatoria in base alle previsioni di piano o per effetto di precedenti atti di "cessione di cubatura"). In realtà il legislatore, nel dettare questa nuova disciplina protettiva per l'acquirente, ma profondamente invasiva dell'ambito dell'autonomia privata, ha dovuto tracciare in maniera precisa il "perimetro" di applicazione della disciplina stessa, all'interno del quale, soltanto, potessero trovare applicazione le nuove disposizioni: ed innanzitutto ha dovuto individuare i due "momenti" dopo (momento iniziale) e prima (momento finale) dei quali si è in presenza di un immobile da costruire. E per il momento iniziale non si poteva fare riferimento ad un momento ancora "confinato" nelle mere intenzioni del costruttore. Ma qual è il primo momento della vicenda costruttiva nel quale la volontà del costruttore "esce" dalla sfera delle mere intenzioni per estrinsecarsi in un atto formale, riconoscibile anche dai terzi? E' quello della richiesta del rilascio del titolo edilizio abilitativo, atto formale, destinato ad acquisire data certa, in quanto protocollato agli atti del Comune. Non vi è, pertanto alcun intento del legislatore di predisporre, con la disciplina in commento, un ulteriore strumento per la repressione dell'abusivismo edilizio, altrimenti, come già detto, avrebbe richiesto, quale momento iniziale, il rilascio del titolo edilizio e non la semplice richiesta.
E che l'intento primario perseguito con la disposizione in esame dal legislatore non sia il perseguimento di interessi pubblici (repressione abusivismo edilizio) è confermato anche dall'ambito di applicazione limitato e non generalizzato delle disposizioni in esame. La tutela di interessi pubblici, infatti, deve prescindere dalla qualità dell'acquirente: se scopo di una norma è quello, ad esempio di reprimere l'abusivismo edilizio, i vincoli ed i divieti legali, finalizzati alI perseguimento di detto scopo, debbono applicarsi sia all'acquirente persona : fisica che all'acquirente ente collettivo, e quindi a qualsiasi acquisto. Altrimenti sarebbe fin troppo facile aggirare la norma: basterebbe costituire una società ad hoc e procedere all'acquisto del bene con tale società. Con buona pace per l'interesse pubblico! Ma nel caso di specie il legislatore ha espressamente escluso che la normativa in oggetto sia applicabile ad un ente collettivo, con ciò dimostrando che ha voluto limitare il proprio intervento alla "tutela del contraente debole" nell'ambito puramente privatistico della compensazione delle "asimmetrie contrattuali", escluso pertanto il perseguimento di qualsiasi interesse pubblico, e meno ancora di finalità di repressione dell'abusivismo edilizio. A sua volta il "contraente debole", che comunque è soggetto che si presume debba essere dotato di un minimo di raziocinio, potrà ben valutare (soprattutto se ben consigliato) i rischi connessi alla propria scelta: se stipulerà il contratto PRIMA della richiesta di rilascio del titolo edilizio, saprà che lo farà suo rischio e pericolo (così come è stato per ogni ipotesi di acquisto di fabbricato da costruire prima del 21 luglio 2005) a meno che per la sottoscrizione del contratto, in questa fase delle trattative, non pretenda e non ottenga dal costruttore il rilascio, su base volontaria, di una fideiussione che comunque abbia le caratteristiche minime previste ora dalla nuova normativa.
Al massimo, quindi, alle norme in questione può essere riconosciuta la funzione di "spingere" e di "incentivare" gli acquirenti a scegliere sul mercato quelle proposte immobiliari con già avvenuta richiesta del titolo edilizio, assoggettate come tali, ex lege, alla nuova disciplina di tutela,

CONTRATTO PRELIMINARE

CONTENUTO

Innanzitutto c'è da rilevare come l'art. 6 distingui tra gli elementi (descrizioni, menzioni, informazioni) che debbono essere "contenuti" nel preliminare (primo comma: "il contratto del preliminare deve contenere: ...) dagli elementi. (descrizioni, menzioni, informazioni) che invece debbono essere "allegati" al preliminare
Ci si chiede, invece, se sia possibile "trasferire" in un documento da allegare materialmente al contratto, uno degli elementi prescritti dal primo comma della norma in commento e che, come sopra ricordato, dovrebbero invece essere contenuti nel contratto.
Si pensi ad esempio alle" caratteristiche tecniche" di cui alla lettera d) del primo comma: potrebbe essere particolarmente comodo che dette caratteristiche possano essere fatte risultare da un'apposita relazione redatta da tecnico abilitato da allegare al preliminare.
Non ci pare che dal testo della norma si possano ricavare divieti particolari a far risultare da un allegato taluno degli elementi indicati al primo comma della norma in commento.Tuttavia sul punto non si può non segnalare la conclusione, esattamente opposta a quella testè delineata, cui giunge la Relazione illustrativa al decreto ove, con riguardo specifico proprio alle "caratteristiche tecniche" di cui alla lettera d) del primo comma, si afferma quanto segue: "parimenti non si è ritenuto trasferire in un allegato contrattuale la previsione della lettera d) - indicazione nel preliminare delle caratteristiche tecniche della costruzione perché si è ritenuto che la stessa sia necessaria per garantire al! 'acquirente una completa cognizione delle caratteristiche del bene oggetto del contratto"
Vero è che la Relazione illustrativa al decreto non ha forza di legge, né può stravolgere quelli che sono i principi generali dell'ordinamento. Non possiamo anche non notare come il persegui mento degli scopi che con tale presunto divieto di allegazione si vorrebbero assicurare é tutt'altro che scontato. Ciò varrebbe se per il preliminare il legislatore avesse imposto la forma dell' atto pubblico a pena di nullità. Ma essendo semplicemente richiesta la forma scritta (art. 1351 c.c.), quali garanzie vi sono che l'acquirente sia più portato a leggere le caratteristiche tecniche del bene se contenute nel corpo del contratto piuttosto che in un allegato? Se l'acquirente non vorrà controllare personalmente (perché ad esempio ha delegato a tale controllo un tecnico) le caratteristiche tecniche così come può omettere la lettura dell' allegato così potrà omettere la lettura di quella parte del contratto che tali caratteristiche riproduce.
Per tutti questi motivi, l’allegazione del documento dovrebbe essere possibile purchè di tale allegazione si dia atto nel testo del contratto e le parti dichiarino espressamente di conoscere il testo dell'allegato e di approvarlo specificamente.
Il contratto preliminare dovrà contenere.
a) le indicazioni previste all'articolo 2659, primo comma, n. 1) e all'articolo 2826, primo comma, del codice civile;
Si tratta delle indicazione necessarie per individuare i soggetti del contratto e l'oggetto del contratto; a tal fine il legislatore richiama le norme dettate in tema di trascrizione, quindi le generalità ed il codice fiscale; se coniugate, dovrà essere indicato anche il regime patrimoniale, secondo quanto risulta da loro dichiarazione resa nel titolo o da certificato dell'Ufficiale di Stato civile; se persone giuridiche società e/o associazioni non riconosciute dovranno essere indicati la ragione o la denominazione sociale, la sede, il numero del codice fiscale, nonché, se si tratta di associazioni non riconosciute o società semplici anche le generalità dei soggetti che le rappresentano in base all'atto costitutivo;
per quanto riguarda l'individuazione dell'oggetto: devono essere indicati la natura dell' immobile, il comune in cui si trova, nonché i dati di identificazione catastale; trattandosi di fabbricato da costruire, dovranno essere indicati i dati catastali identificativi del terreno su cui il fabbricato da costruire ovvero in corso di costruzione stesso insiste.

b) la descrizione dell'immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto;
Per la individuazione dell'immobile oggetto del contratto, proprio perché non ancora determinato nella consistenza voluta dalle parti, richiedendo ancora una successiva attività edificatoria, non ci si può limitare alla sola indicazione della natura e dei dati identificativi del terreno su cui lo stesso insiste; necessita quindi una descrizione più completa e precisa dell'immobile, comprensivo delle relative pertinenze, che dia conto di quello che è il bene da trasferire effettivamente voluto dalle parti, in quella che dovrà essere, pertanto, la consistenza finale dell'immobile al momento del trasferimento definitivo della proprietà o di altro diritto reale.
Non è escluso (anzi sarà il più delle volte indispensabile) che per la descrizione esatta dell'immobile, proprio perché trattasi di edifici da costruire, ci si possa avvalere degli elaborati grafici di progetto e del capitolato delle caratteristiche dei materiali da utilizzare, la cui allegazione al contratto è prescritta dalla norma in commento.

Ci si chiede al riguardo se, dopo la stipulazione del preliminare che contenga la descrizione puntuale dell'immobile e delle sue caratteristiche tecniche e costruttive, sia consentito alle parti apportare delle varianti, e qualora a tale quesito si debba dare risposta affermativa, se sia necessario stipulare un atto integrativo che recepisca tali variazioni o addirittura lo scambio dell’appartamento da trasferire.
Ovviamente nel caso di "varianti" di così vasta portata tali cioè da- incidere sulla individuazione e determinazione stessa dell’oggetto sarà necessario stipulare un atto integrativo ovvero un nuovo contratto preliminare in sostituzione di quello precedentemente stipulato, affinchè non vengano vanificate le finalità che intende perseguire la norma in commento. Se si tratta invece di varianti tali da incidere solo su talune "qualità" del bene, ma non sulla sua individuazione, si ritiene che non sia necessario un atto integrativo o addirittura un nuovo contratto (ai fini puramente probatori, per evitare possibili azioni ex art. 1497 c.c., potrà essere sufficiente uno scambio di corrispondenza tra le parti ovvero un'autorizzazione scritta rilasciata dal promissario acquirente a favore del promittente venditore).
Riteniamo, inoltre, legittime, anche dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina in commento, le clausole contrattuali ("clausole di riserva"), già molto diffuse nella pratica, con le quale il promittente venditore si riservi le seguenti facoltà:
a) la facoltà di apportare al progetto generale dell'edificio tutte le varianti architettoniche o tecniche o di destinazione d'uso che si rendessero necessarie o utili, a condizione peraltro che vengano anche sanciti:
l'obbligo per il promittente venditore di apportare varianti che comunque non comportino diminuzione nella funzionalità dell'intero edificio e nella fruibilità degli spazi e dei servizi comunI
l'obbligo per il pro mittente venditore di comunicare per iscritto al promissario acquirente le eventuali varianti, entro un termine prefissato
b) la facoltà, per l'ipotesi in cui esigenze tecniche e/o di distribuzione e/o architettoniche e/o comunque imposte lo richiedano, di introdurre le varianti che si rendessero necessarie o utili, anche con eventuale variazione del tipo di materiali e finiture, rispetto al Capitolato allegato, nonché di variare i materiali anche nell'ipotesi di necessità imposta da mancate forniture o cessazione dell'attività di ditte produttrici e nell'ipotesi di diversa scelta offerta dal mercato, a condizione peraltro che vengano anche sanciti:
l'obbligo per il promittente venditore, a procedere all'eventuale sostituzione dei materiali e delle finiture previste, con materiali e finiture di pregio pari o superiori a quelli descritti nel Capitolato
l'obbligo per il promittente venditore di comunicare per iscritto al promissario acquirente le eventuali varianti, entro un termine prefissato
Resta comunque ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall'ordinamento (in primis l'art. 1497 c.c.) qualora l'immobile da trasferire non abbia più tutte le qualità promesse con il contratto originario, per effetto di varianti non concordate, ma apportate su iniziativa del solo promittente venditore, anche eventualmente nell'esercizio delle facoltà oggetto delle "clausole di riserva" sopra ricordate,

"c) gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti;
La menzione riguarda i soli atti d'obbligo e le convenzioni di carattere urbanistico la cui stipula si sia resa necessaria ai fini del rilascio stesso del titolo abilitativo alla costruzione; ad esempio
la convenzione di attuazione di un Piano di lottizzazione di iniziativa privata, la convenzione di attuazione di un Piano di recupero
Vanno pure elencati tutti i vincoli discendenti da dette convenzioni: obbligo di cessione di aree destinate a standards, vincoli o servitù di uso pubblico, divieti di destinazione d'uso, ecc.
Si rammenta, al riguardo, come l'assunzione da parte del proprietario di bene interessato da Piano Urbanistico attuativo, dell'obbligazione di realizzare le opere destinate a standards, è qualificata dalla dottrina come una obbligatio propter rem con la conseguenze che in detta obbligazione subentreranno coloro che saranno proprietari delle aree al momento del rilascio . del permesso a realizzare le opere di urbanizzazione, anche se diversi da coloro che avevano a suo tempo sottoscritto la convenzione urbanistica di attuazione del piano

d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti;
Trattandosi di "caratteristiche tecniche" si ritiene che le stesse debbano risultare da apposita relazione redatta da tecnico abilitato, in possesso pertanto delle necessarie competenze professionali per descrivere con precisione ed esattezza dette "caratteristiche tecniche"
Tale relazione potrà:
a) o essere recepita e riprodotta nel corpo dell'atto
b) o essere allegata all'atto stesso, purché di tale allegazione si dia atto nel testo del contratto e le parti dichiarino espressamente di conoscere il testo dell'allegato e di approvarlo specificamente
E' stata anche proposta una soluzione "intermedia", che si pone a "metà strada" tra quella indicata sub a) e quella invece indicata sub b): si tratterebbe cioè si riportare nel corpo dell'atto la "sintesi" delle caratteristiche tecniche, e rinviare, per quanto concerne la descrizione analitica di dette caratteristiche, alla relazione allegata.

e) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione;
Del tutto eventuale, invece, può essere l'indicazione dei termini relativi ai cd. "stati di avanzamento lavori" ai quali, spesso, nella prassi, è collegato l'obbligo da parte del promissario acquirente di versare acconti di prezzo
Da notare come la norma in commento prescriva l'obbligo di indicare i termini di esecuzione della costruzione ma non anche il termine massimo per la stipula del contratto definitivo di compravendita. Al riguardo non si può non far presente come tale termine debba essere messo in stretta correlazione con il termine di durata eventualmente posto nella fideiussione di cui all'art. 2 del decreto in commento, posto che tale fideiussione deve tutelare il promissario acquirente sino al momento del trasferimento della proprietà (pertanto se fosse stata rilasciata un fideiussione con scadenza a termine "fisso", non sembra sia possibile prevedere nel contratto preliminare un termine ultimo per la stipula del definitivo successivo al termine di scadenza della fideiussione, la cui durata deve essere successiva o al massimo contestuale al momento del trasferimento della proprietà).

f) l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento;
Quanto alla caparra si dovrà precisare se si tratta della caparra confirmatoria a sensi dell'art. 1385 c.c.e da valere come anticipo da imputare al prezzo, nel caso in cui venga stipulato il contratto definitivo, o da valere come "liquidazione" preventiva del risarcimento del danno nel caso di inadempimento con recesso dal contratto ad opera della parte non inadempiente, ovvero se si tratta di caparra penitenziale, a sensi dell 'art. 1386 c.c., qualora a favore di una o di entrambe le parti sia riconosciuto il diritto di recesso, e da valere come corrispettivo per il caso in cui tale diritto di recesso venga esercitato);
Scopo di questa prescrizione relativa alle modalità di pagamento del prezzo è di "consentirne la successiva documentazione in caso di escussione della garanzia fideiussoria "8; la norma dispone, innanzitutto, che il prezzo debba essere versato mediante bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte promittente venditrice ed alla stessa intestati; non parla di pagamenti mediante assegni bancari o circolari, che costituiscono, in definitiva, le modalità di pagamento più diffuse e utilizzate nella pratica. Ci si è chiesti pertanto se la norma in commento abbia voluto escludere i pagamenti mediante assegni o se un pagamento mediante assegno possa comunque rientrare nella previsione residuale della norma in commento, la dove ammette anche qualsiasi altra forma che sia comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento. E sotto questo profilo gli assegni, lasciando una "traccia" bancaria, possono comunque assicurare la prova dell'avvenuto pagamento. Certo, rispetto ad un bonifico o ad un versamento diretto su c/c intestato al venditore, la "ricostruzione" dei vari passaggi dell' assegno può risultare alquanto difficoltosa, dovendo essere coinvolto nell'attività di "recupero" dell'assegno a suo tempo emesso l'Istituto bancario interessato. Ma la complessità del procedimento non esclude la idoneità degli assegni a poter essere ancora utilizzati come mezzi di pagamento, anche alla luce della nuova normativa.

g) gli estremi della fiideiussione di cui all'articolo 2
Un problema al riguardo potrebbe sorgere nel caso di varianti al progetto richieste, dopo la stipula del preliminare9, dal promissario acquirente (anche limitatamente ad un diverso tipo di materiale, di accessorio o di finitura) che comportino peraltro un costo aggiuntivo rispetto al prezzo concordato. In questo caso è necessaria un'integrazione della fideiussione?
Al riguardo bisogna distinguere:
- se il pagamento del maggior costo è previsto all'atto definitivo di compravendita non sarà dovuta alcuna integrazione della fideiussione (la quale deve "coprire" solo le somme riscosse dal costruttore sino al trasferimento della proprietà)
- se il pagamento del maggior costo è invece previsto, in tutto o in parte, prima all'atto definitivo di compravendita, riteniamo sia invece necessaria un'integrazione della fideiussione, per l'importo da pagare prima del trasferimento della proprietà; non sarà invece necessario stipulare un atto integrativo dal quale far risultare gli estremi di tale integrazione di fideiussione
Spesso nei preliminari vengono inserite clausole aventi il seguente tenore letterale: "la parte Promissaria acquirente ha facoltà di chiedere per iscritto, entro ... giorni dalla sottoscrizione del presente contratto, materiali e finiture diversi per qualità e tipo da quelli previsti nel Capitolato allegato, nonché di apportare varianti al progetto (che dovranno peraltro essere approvate in base alle -vigenti disposizioni di legge e di regolamento). Anche dopo l'entrata in vigore della nuova normativa tali clausola possono ritenersi legittime.

h) l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile con l'indicazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita;
Si tratta di menzioni poste nell'interesse del promissario acquirente a conoscere, sin dalla data di stipula del contratto preliminare, quale sia la situazione dell'immobile, in ordine alle eventuali formalità pregiudizievoli,
Tuttavia potrebbe il promittente venditore, dopo la stipula del preliminare, iscrivere ipoteche a carico dell'immobile promesso in vendita? o, ad esempio, costituire servitù passive?
La risposta potrebbe essere affermativa, purchèà il promittente venditore, in relazione anche al disposto dell'art. 1375 c.c., comunichi al promissario acquirente queste variazioni, specificando anche in questo caso gli obblighi che lo stesso intende assumere in relazione alle iscrizioni ed alle trascrizioni pregiudizievoli "postume", con la precisazione se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita
Ovviamente, resta comunque ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall'ordinamento (artt. 1482 e 1489 c.c.) qualora l'immobile da trasferire risulti gravata da iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi genere, non risultanti dal contratto preliminare stipulato.

i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione;
Si rammenta che si è sempre esclusa la necessità, ai fini della validità del contratto preliminare, di menzionare gli estremi dei titoli edilizi abilitativi non ritenendosi applicabili al preliminare, in quanto contratto ad effetti obbligatori, le disposizioni degli artt. 46 D.P.R. 380/2001 (Testo Unico in materia edilizia) e 40 legge 47/1985. La norma in commento prevede l'obbligo di citare gli estremi del permesso di costruire se rilasciato (o della denuncia , di inizio attività nel caso di cui dell'art. 22 terzo comma D.P.R. 380/2001 Se si tratta invece di fabbricato ancora da iniziare, per il quale non sia stato neppure rilasciato il permesso di costruire, vanno citati gli estremi della richiesta di rilascio del permesso stesso. Se neppure è stata fatta questa richiesta si esula dall'ambito di applicazione della nuova disciplina e quindi anche dall' art. 6 qui in commento. Da notare che la norma in questione non si limita a richiedere i soli estremi del primo titolo (quello che ha autorizzato la costruzione) ma anche di qualsiasi altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione, che sia stato richiesto successivamente al primo titolo. Lo scopo della disposizione in commento, infatti, è diverso da quello perseguito dalle disposizioni di cui all'art. 46 T.U o di cui all'art. 40 legge 47/1985 sopra citati, in quanto finalizzata a far conoscere al promissario acquirente la storia urbanistica completa del fabbricato da trasferire.
La menzione del titolo edilizio abilitativo, ogni qualvolta lo stesso sia stato rilasciato, può peraltro, avere un altro riscontro positivo: si rammenta al riguardo che se per la validità del preliminare non sono necessarie le menzioni ed allegazioni previste dalla legge 47/85 e dal T. U. in materia edilizia, non comportando trasferimento di diritti reali, tuttavia la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che in assenza di tali menzioni il giudice non possa pronunciare la sentenza di trasferimento prevista dall'art. 2932 c.c.. perché l'art. 40 legge 47/1985 ed ora anche l'art. 46 del T.U., che richiedono dette menzioni a pena di nullità per la stipulazione di atti aventi per oggetto diritti reali, indirettamente influiscono anche sui presupposti per la pronuncia della sentenza di cui all'art. 2932 c.c. che ha funzione sostitutiva di un atto negoziale Sotto questo profilo, l'indicazione, ora prescritta dall'art. 6 in commento, degli estremi del titolo edilizio consentirà di ottenere l'esecuzione in forma specifica del contratto a sensi dell'art. 2932 c.c

l) l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici con la specificazione dei relativi dati identificativi
Ci si chiede al riguardo se, dopo la stipulazione del preliminare sia consentito alla parte promittente venditrice variare la/e impresa/e appaltatrice/i.
Al quesito di deve dare una risposta affermativa, stante il reale scopo della norma in commento e tenuto conto che la sostituzione delle impresa appaltatrice/i potrebbe essere una decisione "obbligata" (come nel caso di fallimento di dette imprese ).
Ovviamente il promittente venditore, in relazione anche al disposto dell'art. 1375 c.c., sarà tenuto a comunicare al promissario acquirente le variazioni sul punto.
Resta, comunque ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall'ordinamento (artt. 1453 c.c.) qualora la scelta dell'impresa appaltatrice sia stata determinante per il suo consenso.
Ai contratti preliminari, inoltre, devono essere allegati:
- il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonchè l'elenco di tutte le rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;
- gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali.
Si tratta di allegazioni al fine di evitare incertezze e quindi successive contestazioni in ordine a due aspetti molto "delicati" quando si debbono trasferire edifici da costruire, ed attinenti alla individuazione dell'oggetto stesso della prestazione cui è tenuto il promittente venditore:
- l'esatta individuazione dell'immobile da trasferire e del contesto generale nel quale lo stesso è collocato in caso ad esempio di unità in edificio condominiale, alla quale è funzionale l'allegazione degli elaborati di progetto, con particolare riguardo alla rappresentazione grafica dell'immobile da trasferire, delle relative pertinenze e anche delle parti condominiali -
-la specificazione delle caratteristiche tipologiche e strutturali dell'ediflcio da trasferire, con particolare riguardo alle caratteristiche tecniche, costruttive ed ai materiali da utilizzare per la costruzione, per gli impianti e per le finiture, alla quale è funzionale l'allegazione del capitolato tecnico.
_ Riteniamo che l'indicazione delle parti condominiali negli elaborati grafici sia richiesta a fini puramente indicativi, e non vincolanti per la parte promittente venditrice. Infatti ritenere questa rappresentazione "vincolante" potrebbe essere fin troppo penalizzante per il promittente venditore, posto che proprio nella fase iniziale della costruzione tali parti possono non essere ancora compiutamente individuate, e posto che durante la costruzione potrebbe emergere l'opportunità se non addirittura la necessità di apportare degli aggiustamenti alla configurazione delle parti condominiali. Riteniamo, inoltre, legittima una clausola contrattuale ("clausola di riserva'_ con la quale il pro mittente venditore si riservi la facoltà di procedere, prima del contratto definitivo, ad eventuali variazioni delle parti comuni. Non a caso l'individuazione delle parti comuni è stata "relegata" nell'elaborato grafico da allegare al contratto, mentre tra le indicazioni che la lettera b) stabilisce debbano costituire il "contenuto" del contratto, finalizzate alla individuazione precisa del bene da vendere, e quindi alla determinazione dell'oggetto del contratto, vi sono l'indicazione dell'immobile e l'indicazione delle pertinenze di uso esclusivo ma non anche la indicazione delle parti comuni.

Resta fermo che ai fini della trascrizione del preliminare, quando abbia per oggetto un fabbricato da costruire che si trovi ad uso stadio tale di costruzione da non consentire l'accatastamento, nello stesso, a sensi dell'arto 2645 bis c.c., dovranno essere pure indicati:
- la superficie utile della porzione di edificio
- la quota di diritto spettante al promissario acquirente relativa all'intero costruendo edificio espressa in millesimi

SANZIONI

La norma non precisa quali siano le conseguenze della mancanza nel preliminare di taluno degli elementi sopra indicati (nullità, annullabilità, facoltà per l'acquirente di recedere, risoluzione ecc.).
La questione pertanto è ancora molto dibattuta e non si possono, pertanto, dare risposte certe.
Secondo una prima impostazione, la violazione del disposto dell 'art. 6 costituirebbe violazione di norma imperativa (in questo senso farebbe propendere la terminologia utilizzata dal legislatore con l'espressione "devono contenere "), in quanto posta a tutela di un interesse di carattere generale.
Si tratterebbe, in altre parole, di una fattispecie inquadrabile nell'ambito della nullità virtuale e quindi dello comma dell'art. 1418 c.c., che detta una sorta di norma di chiusura facendo generico riferimento alla contrarietà a norme imperative, salvo sia disposto diversamente dalla legge.
Per aversi nullità per contrarietà a norme imperative non occorre quindi che la sanzione della nullità sia specificatamente prevista
Il problema è qui quello di verificare se l'art. 6 integri effettivamente un 'ipotesi di violazione di norma imperativa, posto che se per la violazione di una norma imperativa non è prevista espressamente la nullità, occorre controllare la natura della disposizione violata: bisogna cioè indagare se la norma è diretta a tutelare un interesse pubblico generale
È noto come assume carattere imperativo la norma posta a tutela di un interesse pubblico: se si accerta che gli interessi che la norma vuole proteggere siano generali, trascendano le parti negoziali, o comunque che la norma tende alla protezione di fini fondamentali dell 'ordinamento giuridico, allora vi è imperatività e conseguentemente il divieto, per le parti, di derogare, nell'esercizio della loro autonomia, alla regola legislativa.
Nel caso di specie si tratterebbe di norma che tutela direttamente un interesse particolare - quello dell 'acquirente - ma anche quello generale, costituzionalmente garantito, dell 'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell 'abitazione (art. 47, comma 2, Cost.).
Nell 'ambito di coloro che si muovono nel senso della nullità vi è poi chi evidenzia come la normativa a tutela dell'acquirente sia di ordine pubblico; più precisamente, del c.d. ordine pubblico di protezione, finalizzato al riequilibrio delle posizioni delle parti in particolari e delicati settori della contrattazione, caratterizzati da squilibrio di forza economica e di potere contrattuale e da vistose asimmetrie informative. Come tale, la disciplina che appresta garanzie a favore dell'acquirente è inderogabile ed indisponibile, e le relative tutele non possono formare oggetto di rinunzia o transazione ad opera del soggetto tutelato. Ne deriva, pertanto, che la disposizione dell 'art. 6 va tendenzialmente interpretata come norma imperativa, alla quale si ricollega una nullità virtuale: trattandosi però di disposizione che solo in via indiretta e mediata assicura protezione ad un interesse generale, quello del buon funzionamento del mercato immobiliare, mentre l'interesse protetto in via principale è quello di un contraente (l'acquirente), ecco che questa nullità virtuale si configura anche come nullità. relativa, quale sanzione della violazione di obblighi conformativi del contenuto del contratto.
Il che tuttavia non esclude che sia possibile una differenziazione tra le singole previsioni contenute nell'articolo 6 in esame, alcune soltanto delle quali sono definibili come norme imperative in senso tecnico: ad esempio, la nullità relativa non opererebbe per la mancata indicazione- dei termini massimi di esecuzione della costruzione, in quanto ciò non costituisce un grave pregiudizio dell'interesse dell'acquirente tenuto conto dell'esistenza di una norma suppletiva in materia, dettata dall'art. 1183 c.c., attivabile dall'interessato; o ancora, per la mancata indicazione degli estremi della fideiussione, menzione di natura formale e che è prevista a tutela - più che dell'acquirente, il cui interesse è in realtà salvaguardato dall'effettiva consegna della fideiussione - dei terzi subacquirenti ed in genere della certezza dei traffici, per cui si tratterebbe di prescrizione di natura meramente ordinatoria, in quanto priva di autonoma sanzione, salvo affermare, nei casi in cui l'omessa menzione non consenta di accertare l'anteriorità o contestualità della fideiussione rispetto al contratto, la nullità relativa di quest'ultimo - sulla base, però, della previsione dell'art. 2, comma 1, del decreto).
Anche accedendo alla tesi che rinviene nella violazione del contenuto dell 'art. 6 un 'ipotesi di nullità virtuale relativa, sembrano doversi escludere eventuali riflessi sul successivo contratto traslativo, perché pur essendo l'azione di nullità imprescrittibile, questa non potrebbe essere esercitata, in quanto, dopo che il fabbricato è stato ultimato, e/o dopo che lo stesso è stato alienato a terzi, vi osterebbe la mancanza dell'interesse ad agire, ex ar!. 100 c.p.c..

Altri ritengono che dalla mancata osservanza dell 'art. 6 possa derivare solo un obbligo di rinegoziare il contenuto del contratto in modo da adeguarlo alle prescrizioni di legge, per cui il costruttore - parte "forte" del rapporto contrattuale sarebbe obbligato, su richiesta dell'acquirente, a rinegoziare (quindi ad instaurare apposite trattative, e a stipulare un nuovo contratto modificativo), al fine di recepire le indicazioni, prescritte dall'ar!. 6 del decreto legislativo, eventualmente non riportate nel contratto originario. La fonte di quest'obbligo andrebbe individuata negli artt. 1374 e 1375 c.c., e quindi nell'integrazione del contratto in conformità a quanto prescritto dalla legge, dall'equità e dalla buona fede. Una conclusione in tal senso legittimerebbe l'acquirente all'esperimento dei normali rimedi sinallagmatici (risoluzione del contratto), oltre alla richiesta di risarcimento dei danni, nel caso in cui il costruttore si rifiutasse di addivenire al contratto modificativo.

Per altri ancora, laddove esista una norma di carattere suppletivo, la stessa potrebbe essere utilmente impiegata alfine di colmare la "lacuna 'venutasi a creare in conseguenza dell'omessa previsione contrattuale richiesta dalla norma protettiva. In secondo luogo l'integrazione del contratto potrebbe operare, ai sensi degli artt. 1374 e 1375 C.C., grazie all'equità, o alla clausola generale di buona fede. Sarebbe così possibile, in mancanza di una dettagliata regolamentazione degli obblighi del costruttore, integrare il contratto con quanto derivante dagli ordinari principi del diritto dei contratti e delle obbligazioni, salvo il limite costituito dall 'ipotesi in cui difettino elementi essenziali del negozio, circostanza che dà luogo a nullità.

Per altri, dovrebbe essere esclusa la annullabilità, che potrebbe venire in questione solo se il promissario acquirente fosse in grado di dimostrare che il suo consenso sia stato dato per errore, e che tale errore, sempre che possa considerarsi "essenziale" ai sensi e per gli effetti di cui all'art 1429 c.c., sia stato determinato proprio dalla mancanza di taluno degli elementi prescritti dall 'art. 6.
Andrebbe esclusa, del pari, la nullità, non essendo la norma diretta alla tutela di un interesse pubblico e generale e mancando qualsiasi espressa sanzione in tal senso (laddove, peraltro, il legislatore, quando ha richiesto un requisito formale a pena di nullità del contratto lo ha sempre stabilito espressamente).
Sarebbe escluso altresì il recesso, che qui non trova alcun riscontro in una previsione legale.
Non si potrebbe, infine, ricorrere al rimedio della risoluzione per inadempimento, perché non si è in presenza di un inadempimento di un obbligo discendente dal contratto o dalla legge per effetto della stipula del contratto, ma che concerne lo stesso momento genetico del contratto.
Le conseguenze, allora, dovrebbero esser ricondotte solo sul piano della responsabilità precontrattuale del costruttore, con la conseguenza che al promissario acquirente non resterebbe che chiedere al promittente venditore il risarcimento dei danni subiti, dovendosi comunque far rientrare la. fattispecie considerata nell'ambito di applicazione dell'art 1337 c.c., con particolare riferimento alla violazione del "dovere di informazione ", inteso come "dovere di comunicare alla controparte gli elementi necessari per formarsi una idea esatta del contratto" (atti d'obbligo, convenzioni urbanistiche, vincoli urbanistici, formalità pregiudizievoli, titoli abilitativi edilizi ecc), la cui conoscenza consente al promissario acquirente di valutare, in maniera consapevole e completa, l'opportunità o meno di addivenire alla conclusione del contratto.
Diverse, quindi, le possibili ricostruzioni e diverse le conseguenze sul piano sistematico: ove si opti per le tesi della nullità (assoluta o relativa) se ne dovrebbe trarre la conclusione, per l'ipotesi, qui presa esemplificativamente in considerazione, della "vendita sulla carta ", che la novella, con l'imporre l'indicazione (a pena di nullità) degli estremi del titolo abilitativo (o della sua richiesta) ne inibisce ormai il ricorso (ovviamente allorché vi sia un soggetto "acquirente" nel senso precisato dalle ricordate "definizioni"). Ove, viceversa, si acceda ad una soluzione che escluda la nullità, sarebbe ancora possibile dedurre in contratto un bene da costruire per il quale non sia stato ancora neppur richiesto il titolo abilitativo (cosa che peraltro, anche dopo la novella, pare consentita ove acquirente sia un soggetto non persona fisica).

Queste le varie posizioni emerse
a) la nullità
Innanzitutto di nullità si potrà parlare SOLO nel caso di mancanza di quelle menzioni che attengono all'individuazione dell'oggetto del- contratto, mancanza tale da determinare l'indeterminatezza dell'oggetto, con conseguente nullità del contratto a sensi dell'art. 1418 secondo comma c.c. Si tratterebbe, quindi, di una nullità assoluta sancita da specifica disposizione di legge (l'art. 1418 secondo comma c.c.) e non di nullità virtuale ex art. 1418 primo comma c.c.
La nullità potrà essere invocata ad esempio nel caso di omissione degli elementi di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell'art. 6 in commento, con la conseguenza che l'immobile da trasferire non possa essere individuato, ovvero nel caso in cui non sia determinato o determinabile il prezzo o il diverso corrispettivo convenuto tra le parti, creando una situazione di incertezza circa l'oggetto della contrattazione intervenuta tra le parti
Si rammenta al riguardo che in giurisprudenza si é avuto modo di affermare:
- che nel caso di contratti per i quali è prescritta la forma scritta, a pena di nullità, l'accordo tra le parti sugli elementi essenziali del contratto debba risultare dallo scritto, cosicché la determinazione dell 'oggetto non possa essere ricavata aliunde
- che nel caso di preliminare di vendita immobiliare la descrizione del bene oggetto di trasferimento possa essere carente per quanto riguarda la menzione dei dati catastali e degli altri specifici elementi individuativi del bene, quali ad esempio i confini, purchè risulti certo, attraverso i diversi elementi utilizzati nel caso di specie che le parti abbiano inteso riferirsi ad un bene determinato o quanto meno determinabile;
- che in particolare si è ritenuta sussistente la determinabilità dell 'oggetto nel caso in cui consistenza e specificazione dell 'immobile emergano con chiarezza da planimetria allegata al contratto, alla quale le parti abbiano fatto espresso riferimento, anche se non sottoscritta dalle parti stessi3
Sulla base degli orientamenti elaborati nel tempo dalla giurisprudenza, si potrà, pertanto, invocare la nullità del contratto solo nel caso in cui manchi una qualsiasi, sia pur minimale descrizione dell' oggetto del contratto o se la descrizione cui si sono affidate le parti non sia sufficiente a individuare in maniera chiara e precisa l'oggetto del contratto. E le conclusioni cui è arrivata la giurisprudenza non sembrano possano essere rimesse in discussione per effetto delle nuove disposizioni normative.
Al di fuori degli specifici e limitati casi sopra illustrati, riconducibili alla disposizione dell' art. 1418 secondo comma c.c., riteniamo invece che debba escludersi, in via generale, per la violazione dell'art. 6 del "Dee. L. vo" la sanzione della nullità dell'atto (assoluta o relativa che essa sia), a sensi dell'art. 1418 primo comma c.c.
Inoltre quando il legislatore, nel richiedere un requisito formale da osservare nella stipula del contratto, ha sanzionato la mancanza di tale requisito con la nullità del contratto stesso, lo ha detto espressamente (vedasi al riguardo l'art. 1351 c.c. proprio in tema di preliminare). Ed ancora, nello stesso "Dee. L. vo" in commento, il legislatore delegato quando ha voluto sanzionare con la nullità la mancata osservanza di un obbligo posto dal decreto medesimo lo ha detto espressamente: vedasi al riguardo l'art. 2 ove la mancata consegna della fideiussione porta alla nullità (seppur relativa) del contratto.

b) la annullabilità
L'annullamento del contratto potrà essere invocato solo in presenza dei presupposti di legge di cui agli arti. 1425 e segg. cod.civ.
Pertanto solo se il promissario acquirente sarà in grado di dimostrare che il suo consenso sia stato dato per errore, e che tale errore, sempre che possa considerarsi "essenziale" ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1429 c.c., sia stato determinato proprio dalla mancanza di taluno degli elementi prescritti dalla norma in commento, potrà chiedere l'annullamento del contratto a norma dell'art. 1427 c.c.
Pertanto la mancanza di una qualsiasi delle menzioni prescritte dall' art. 6 del "Dee. L. vo" non determina di per sé l'annullabilità del contratto.
A tal riguardo si rammenta che in giurisprudenza si è avuto modo di affermare che in relazione alla disposizione dell'art. 1429 c.c. debbono considerarsi essenziali le qualità che identificano il bene per funzione economico sociale, per destinazione o per struttura intrinseca e la cui falsa rappresentazione sia determinante il consenso
Alla luce della posizione assunta in materia dalla giurisprudenza, potrebbe, ad esempio nel caso di preliminare stipulato nel vigore della nuova legge, invocarsi l'annullamento del contratto ex art. 1428 c.c., qualora, l'acquirente si sia indotto a stipulare il contratto, peraltro mancante della menzione di cui alla letto c) dell'art. 6, nella convinzione che l'immobile potesse essere destinato ad una specifica destinazione (ad esempio commerciale) destinazione invece esclusa da una convenzione urbanistica (peraltro non citata in violazione della nuova norma di legge) e che se conosciuta dalla parte promissaria acquirente la avrebbe indotta a non concludere il contratto.
Ma qualora la mancata osservanza delle prescrizioni poste dalla norma in commento non sia così grave da determinare la nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto o l'annullabilità del contratto per errore essenziale, ricorrendo le condizioni sopra illustrate, quali sono i rimedi per il promissario acquirente o comunque le conseguenze che possono derivare a carico del promittente venditore?

Si possono ipotizzare a tal fine vari rimedi a seconda del comportamento che le parti intendono assumere in relazione alle violazioni commesse:

c) la rinegoziazione del contratto
In primo luogo si può ipotizzare un rimedio volto a "salvare" il contratto anziché a porlo nel nulla. Appare quindi plausibile ritenere che in caso di violazione della norma in commento sorga, in prima battuta, un obbligo di rinegoziare il contenuto del contratto in modo da adeguarlo alle prescrizioni di legge, per cui il costruttore - parte "forte" del rapporto contrattuale - sarebbe obbligato, su richiesta dell'acquirente, a rinegoziare (quindi ad instaurare apposite trattative, e a stipulare un nuovo contratto modificativo), al fine di recepire le indicazioni, prescritte dall'art. 6 del decreto legislativo, eventualmente non riportate nel contratto originario.
La fonte di quest'obbligo andrebbe individuata negli art!. 1374 e 1375 c.c.
Parte della dottrina e la giurisprudenza maggioritaria sono ormai orientate nel senso di attribuire all'istituto della buona fede, la funzione di strumento di intervento "creativo": quindi non più la buona fede da considerare come mero strumento di valutazione del comportamento delle parti in sede di esecuzione del contratto e di verifica dell'esatto adempimento degli obblighi già discendenti dal contratto, ma la buona fede da considerare come regola di comportamento delle parti contrattuali, con possibilità di costruire obblighi integrativi rispetto a quelli già fissati convenzionalmente.
Il dovere, discendente dall'art. 1375 c.c., di eseguire il contratto (nel caso di specie carente delle menzioni prescritte dall' art. 6 in commento) secondo buona fede, in relazione anche al disposto di cui al precedente art. 1374 c.c., secondo il quale il contratto obbliga le parti a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, porterebbe quindi a ritenere sussistente l'obbligo, in capo alla parte promittente venditrice, di procedere alla "rinegoziazione" del contratto nei termini sopra descritti.

E' ovvio che questa non può essere l'unica conseguenza per il caso di violazione della disposizione dell'art.
Come è stato osservato si tratterebbe altrimenti "di una soluzione ben poco cautelativa nei confronti dell'acquirente, perché affidata alla volontà del costruttore di adempiere: se tale fosse la conseguenza della violazione dell'art. 6, non vi sarebbe alcuna effettiva garanzia per l'acquirente di ottenere un contenuto contrattuale conforme a legge.

c) la risoluzione del contratto
Se il rimedio della rinegoziazione non dovesse sortire effetto alcuno, e quindi dovesse fallire il rimedio destinato ad operare in "prima battuta", il promissario acquirente, a fronte del reiterato inadempimento del costruttore, potrà chiedere:
- o l'adempimento del contratto nonché il risarcimento del danno subito
- ovvero la risoluzione del contratto, salvo, sempre, il diritto al risarcimento del danno, il tutto ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1453 c.c.
La risoluzione e/o la richiesta del risarcimento del danno in questo caso si fonderebbero su un duplice adempimento imputabile al costruttore promittente venditore:
- sull'inadempimento dell'obbligo di "rinegoziazione" del contratto, che come sopra detto discende dall'art. 1375 c.c. e che pertanto si sostanzia nella violazione del dovere di buona fede; al riguardo in dottrina si è osservato che l'inadempimento dell'obbligo di buona fede, da intendersi in senso oggettivo (ossia come clausola generale fonte di regole di condotta da tenere distinta dalla buona fede da intendersi in senso soggettivo, ossia come ignoranza di ledere l'altrui diritto) genera responsabilità contrattuale, ancorchè la fonte di tale obbligo sia la legge
- sull'inadempimento dell'obbligo posto a carico del promittente venditore di conformare il contratto a quel contenuto minimo considerato dal legislatore indispensabile per una completa descrizione dell'oggetto del contratto e soprattutto per una completa determinazione degli obblighi posti a carico delle parti,il tutto finalizzato ad assicurare "al promissario acquirente" con la dovuta informazione "una completa rappresentazione" (delle caratteristiche e qualità del bene in vendita, dei possibili vincoli od oneri esistenti, del contenuto delle obbligazioni reciproche, ecc.), così da porsi al riparo da possibili pregiudizi conseguenti ad una stesura approssimativa e lacunosa del testo contrattuale" Si veda l’art. 1482 c.c
La sanzione, pertanto, per la violazione di tale "dovere di conformazione/informazione ", può essere, a buona ragione, rinvenuta, in conformità a quanto già previsto dagli artt. 1482 e 1489 c.c., nella richiesta di risoluzione del contratto ovvero nella richiesta del risarcimento del danno (e nei casi previsti dall'art. 1489 c.c. anche nella richiesta di riduzione del prezzo).
La risoluzione, peraltro, sulla base del principio generale in materia, desumibile dall'art. 1455 c.c., potrebbe essere richiesta solo in presenza di un inadempimento del promittente venditore che non sia di "scarsa importanza" e quindi solo se l'elemento omesso debba considerarsi essenziale nella formazione del processo volitivo del promissario acquirente, e pertanto nel caso in cui, se conosciuto quell'elemento, il promissario acquirente non avrebbe concluso il contratto o lo avrebbe concluso a condizioni differenti.
Se invece l'inadempimento sia di "scarsa importanza" il promissario acquirente potrà pur sempre richiedere il risarcimento del danno..

AMBITO DI APPLICAZIONE

L'art. 6 del "Dee. L. vo" si applica, innanzitutto al contratto preliminare, tant'è vero che il suddetto art. 6 reca come rubrica "contenuto del contratto preliminare ". Ma non solo. Infatti il suddetto art. 6, nel dispositivo, estende il proprio ambito di applicazione ad "ogni altro contratto che ai sensi dell 'art. 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo a persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire ", e quindi in pratica a tutti quei contratti ad effetti traslativi non immediati cui fanno riferimento le disposizioni degli arti. 1 e 2 ed ai quali si applica la nuova disciplina.
In pratica la nuova normativa relativa al contenuto del contratto sembra debba trovare applicazione in caso di:
a) contratti ad effetti obbligatori nonchè contratti ad effetti reali "differiti" che comunque non comportino l'immediato trasferimento della proprietà:
Ad esempio:
preliminare di vendita (indipendentemente dalla sua trascrizione)
vendita di fabbricato da costruire (vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c.)
vendita di fabbricato da costruire di proprietà di terzi (art. 1478 c.c.)
compravendita con riserva di proprietà
compravendita soggetta a condizione sospensiva compravendita con previsione di termine

b) contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all'acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire:
Ad esempio:
permuta di area (bene presente) con unità da costruire (bene futuro) (le nuove forme di tutela troveranno ovviamente applicazione con riguardo al trasferimento del bene futuro)
cessione di quota indivisa di area, con condominio precostituito, ove il corrispettivo della cessione consiste nell'obbligo dell'acquirente di costruire a sue cure e spese anche la porzione di edificio di competenza del venditore (in questo caso sarà il venditore dell 'area, pro quota" quale acquirente della porzione di edificio da costruire, oggetto del condominio precostituito, a dover essere tutelato)
contratto di opzione ex art. 1331 cod. civ.

LA FIDEIUSSIONE

Contenuto e caratteristiche della garanzia

Verificandosi i presupposti di applicabilità della nuova disciplina quali sopra illustrati, il "costruttore" prima o al più tardi ali 'atto della stipula del contratto, dovrà consegnare all!acquirente una fideiussione, rilasciata da una banca o da un'impresa di assicurazione o da intermediario finanziario a ciò abilitato, a garanzia di un importo pari alle somme e/o al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia già riscosso o, secondo i termini e le modalità stabilite in detto contratto, debba ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento,

La garanzia pertanto dovrà "coprire":
- le somme che il costruttore abbia già riscosso o i valori che il costruttore abbia già acquisito al momento della stipula del contratto
- le somme che, in base al contratto, il costruttore debba riscuotere o i valori che il costruttore debba acquisire dopo la stipula del contratto ma PRIMA che si verifichi il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento.
La garanzia non riguarderà invece somme e valori che il costruttore è invece destinato a riscuotere e/o acquisire solo nel momento in cui verifichi il trasferimento della proprietà dell' edificio o di altro diritto reale sullo stesso.

Sono inoltre escluse:
- le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante (in tale fattispecie si è fatta rientrare l'ipotesi del mutuo erogato all' acquirentemutuatario garantito da ipoteca iscritta dal venditore, terzo datore di ipoteca: avendo su tali somme il venditore già prestato garanzia ipotecaria dovrebbe, secondo tale teoria, essere esentato dall'obbligo di prestare ulteriori garanzie)
Se è previsto l'accollo del mutuo (o di quota frazionata del mutuo) stipulato dal costruttore: la garanzia non riguarderà quelle somme che l'acquirente si è impegnato a pagare mediante accollo del mutuo stipulato dal costruttore, accollo da perfezionare nel momento in cui verifichi il trasferimento a favore delI' acquirente della proprietà dell' edificio o di altro diritto reale sullo stesso;
- la garanzia invece dovrà "coprire" anche quelle somme che l'acquirente abbia pagato mediante accollo del mutuo stipulato dal costruttore, qualora detto accollo venga perfezionato in momento precedente a quello in cui è previsto il trasferimento a favore dell'acquirente della proprietà dell'edificio o di altro diritto reale sullo stesso (con assunzione da parte del "costruttore" della veste di "terzo datore di ipoteca")
Ad esempio:
A) se in un preliminare Tizio (costruttore) promette di vendere a Caio un edificio da costruire al prezzo di €. 300.000,00 prevedendo:
una caparra confirmatoria di €. 30.000,00
acconti di prezzo a stato avanzamento lavori per complessivi €. 100.000,00
saldo al rogito mediante accollo di quota del mutuo in corso di €. 100.000,00 e pagamento in denaro per €. 70.000,00
la fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 130.000,00
B) se in un preliminare Tizio (costruttore) promette di vendere a Caio un edificio da costruire al prezzo di €. 300.000,00 prevedendo:
una caparra confirmatoria di €. 30.000,00
acconti di prezzo a stato avanzamento lavori per complessivi €. 100.000,00
un'ulteriore acconto di prezzo a stato avanzamento lavori per complessivi €. 100.000,00 da regolare mediante accollo della quota del mutuo in corso di €. 100.000,00 (da perfezionare prima del rogito definitivo)
saldo al rogito mediante pagamento in denaro per €. 70.000,00
la fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 230.000,00
C) se in un atto di compravendita Tizio (costruttore) vende a Caio un edificio da costruire al prezzo di €. 300.000,00 prevedendo:
un versamento al rogito di €. 250.000,00
saldo al momento del rilascio dell'agibilità per €. 50.000,00
la fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 250.000,0024
D) se in un atto di compravendita Tizio (costruttore) vende a Caio un edificio da costruire al prezzo di €. 300.000,00 prevedendo:
un versamento al rogito di €. 150.000,00
accollo, perfezionato nel rogito, di quota del mutuo in corso di €. 100.000,00
saldo al momento del rilascio dell'agibilità per €. 50.000,00
La fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 250.000,00
E) se in un atto di permuta Caio trasferisce a Tizio (costrutto re) la proprietà di un'area edificabile (valore €. 150.000) e a sua volta Tizio trasferisce a Caio un'unità nell'edificio da costruire su detta area di pari valore: la fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 150.000,00

L'art. 1 prevede espressamente che la fideiussione possa essere rilasciata "anche secondo quanto previsto dall'art. 1938 c.c." a norma del quale la "fideiussione può essere prestata anche per un 'obbligazione condizionale o futura con la previsione in quest'ultimo caso dell'importo massimo". Il testo dell'art. 1938 c.c. è stato modificato con la legge 154/1992, che ha imposto l'obbligo, in caso di fideiussione per obbligazioni future, di indicare l'importo massimo. Prima di tale riforma, molto si era infatti discusso in dottrina ed in giurisprudenza circa la validità delle cd. "fideiussioni omnibus" prestate a garanzie di tutte le obbligazioni presenti e future. Con la riforma del 1992 venne pertanto ribadita la validità delle fideiussioni a garanzia di obbligazioni future ma alla condizione che nel contratto venisse precisato l'importo massimo. Scopo del richiamo è quello di consentire il rilascio di polizze fideiussorie a contenuto "progressivo", volte cioè a garantire gli importi che nel corso del rapporto vengono via effettivamente riscossi dal costruttore entro il limite massimo costituito dall'intero importo che il costruttore dovrà incassare prima del trasferimento della proprietà o del diritto reale (la garanzia, infatti, in caso di escussione riguarda il rimborso solo di quanto effettivamente versato dall' acquirente); il tutto, ovviamente, per contenere i costi della polizza medesima. Infatti appare inutile garantire, da subito, somme non ancora incassate materialmente dal costruttore, e che pertanto, in caso di "situazione di crisi" comunque non vanno rimborsate all'acquirente.
Riteniamo, che la fideiussione debba essere rilasciata con durata fissata sino al momento del trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento, in quanto questo è il momento sino al quale, in base alla nuova normativa di tutela, l'acquirente deve essere tutelato e garantito. Nel caso venga, invece rilasciata, una fideiussione con scadenza a termine "fisso", tale termine non deve in alcun modo precedere quello indicato in contratto come momento del verificarsi dell'effetto traslativo; ad esempio in un contratto preliminare, il termine di durata della fideiussione non potrà precedere il termine fissato per la stipula del contratto definitivo. Qualora sia prevista la facoltà per le parti di prorogare il termine contrattualmente previsto per il prodursi dell'effetto traslativo, dovrà anche essere previsto che, l'esercizio di tale facoltà ,sia subordinato alla preventiva proroga del termine di scadenza della fideiussione, affinchè tale ultimo termine vada a scadere sempre in un momento successivo o quantomeno coincidente con quello del trasferimento della proprietà.

Le sanzioni
Qual è la sanzione prevista dal legislatore per il caso in cui il costruttore ometta di rilasciare la polizza fideiussoria? L'art. 2 del prevede espressamente la nullità del contratto. La nullità, peraltro, può essere fatta valere solo dall'acquirente "tutelato": il costruttore inadempiente, pertanto, non potrà "sfruttare" il suo inadempimento per chiedere la nullità di un contratto della cui stipula si è pentito. Sarebbe altrimenti una vera "beffa" per l’acquirente.
Si parla al riguardo di "nullità relativa" Deve ritenersi applicabile la sanzione della nullità anche nel caso in cui la garanzia fideiussoria prestata non presenti tutte le caratteristiche prescritte dalla legge; ad esempio:
- nel caso di garanzia prestata solo per parte delle somme da garantire (in questa fattispecie può pertanto ricondursi anche quella del"prezzo simulato");
- nel caso di garanzia prestata da soggetto diverso da quelli indicati dalla legge
- nel caso di polizza rilasciata senza la previsione della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale
Anche il mancato pagamento del premio o della commissione della fideiussione non può essere opposto all 'acquirente, che il legislatore ha pertanto inteso tutelare da possibili inadempimenti del costruttore.
Con riguardo a questa specifica nullità si è avuto modo di osservare
: - che benché trattasi di "nullità relativa", che può essere fatta valere solo dall'acquirente, tuttavia deve ritenersi comunque ed in ogni caso rilevabile d' ufficio da parte dal giudice, anche se "è necessario contemperare gli obiettivi di tutela dell'interesse pubblico con le esigenze di protezione concreta del singolo contraente" per cui la rilevabilità d'ufficio dovrebbe comunque ammettersi nel solo interesse del soggetto tutelato
- come la "nullità relativa" non appaia lo strumento migliore per la tutela dell'acquirente, ma che, al contrario, potrebbe finire col "danneggiare" proprio colui che dovrebbe tutelare: infatti la rilevabilità d'ufficio e la imprescrittibilità di detta nullità potrebbero "inficiare la validità del contratto e quindi la stessa successiva circolazione del fabbricato". Per ovviare a tale conseguenza "perversa" si è, pertanto giunti a ritenere valida e legittima una rinuncia da parte dell'acquirente all'azione di nullità una volta avvenuto il trasferimento della proprietà del bene (anzi si è arrivati addirittura ad ipotizzare che una "volta consegnato il bene e quindi venuti meno quei rischi contro i quali la tutela è stata legislativamente imposta, l'invalidità possa considerarsi automaticamente "sanata")
La nullità del contratto è prevista per il caso di mancato rilascio della garanzia fideiussoria. Non è previsto negli artt. 2 e 3 alcun adempimento di carattere formale in relazione alla garanzia fideiussoria ed in particolare non è previsto alcun obbligo di menzionare gli estremi della fideiussione nel contratto
Tale obbligo è invece previsto nel successivo art. 6 stabilisce che il contratto deve contenere gli estremi della fideiussione di cui all'articolo 2
Tuttavia detta disposizione non prevede la sanzione della nullità per il caso di omissione di taluna delle menzioni nella stessa previste. In dottrina si discute sulla sanzione applicabile in caso di violazione delle prescrizioni dell'art. 6 ; riteniamo peraltro di escludere la sanzione della nullità, neppure relativa, con la conseguenza che il contratto sarà e rimarrà valido qualora la garanzia fideiussoria sia stata di fatto rilasciata, a prescindere dalla circostanza che la stessa sia stata o meno menzionata in atto

Può l'acquirente rinunciare preventivamente alla garanzia fideiussoria?
Riteniamo di dover dare al quesito risposta negativa. Infatti se scopo della nuova normativa di tutela, è, come sopra già ricordato, quello di tutelare il "contraente debole ", e quindi di riequilibrare i rapporti "di forza" tra le parti contraenti, conseguentemente si deve ritenere che la disciplina dalla stessa dettata non sia derogabile e non rientri pertanto nella "disponibilità" delle parti, altrimenti si rischierebbe di vanificare quelli che sono gli scopi perseguiti dalla normativa stessa. Tant' è vero che 1'art. 2 del "Dee. L vo ", non a caso, parla di "obbligo del costruttore" a consegnare la garanzia fideiussoria e non invece di "diritto dell 'acquirente" ad ottenere detta garanzia, e sanziona la violazione di tale obbligo con la nullità del contratto (che, seppur relativa, abbiamo detto essere comunque rilevabile anche d'ufficio ).

Operatività della garanzia

La garanzia fideiussria opera nel caso in cui il costruttore incorra in una "situazione di crisi" (debbono essere restituite le somme ed il valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi il tutto maggiorato dagli interessi legali maturati sino al momento in cui si è verificata tale situazione)
L'art. 1 letto c) da la definizione di "situazione di crisi", precisando che per "situazione di crisi" si intende "la situazione che ricorre nei casi in cui il costrutto re sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa. "
L'art. 3 comma secondo, stabilisce quando la "situazione di crisi" deve intendersi verificata, con conseguente "operatività" della garanzia fideiussoria. In base a tale disposizione la situazione di crisi si intende verificata alla data:
- di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto, ovvero;
- di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, ovvero;
- di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ovvero;
- di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.
La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e potrà essere escussa a decorrere dalla data in cui è verificata una delle"situazione di crisi" a condizione:
- che l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto nel caso di trascrizione del pignoramento relativo ali 'immobile oggetto del contratto
- che il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare nei casi di pubblicazione della sentenza dichiarativa del . fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ovvero di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la _ liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.
Il fideiussore dovrà procedere al rimborso dovuto entro il termine di trenta giorni.

L'OBBLIGO DI GARANZIA FIDEIUSSORIA IN RELAZIONE ALLE CARATTERISTICHE DELL'IMMOBILE DA COSTRUIRE ED AL TIPO DI CONTRATTO STIPULATO

Emblematico, a tal riguardo, è il caso del fabbricato riguardo al quale sia già stato eseguito il rustico, comprensivo delle mure perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura, il tutto in forza di regolare permesso di costruire o di denuncia di inizio attività
- da un lato deve qualificarsi come "immobile da costruire" dall’ altro, deve, considerarsi già "venuto ad esistenza" ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1472 c.c.; riteniamo, infatti, che agli effetti dell'art. 1472 (vendita di bene futuro) il momento della "venuta ad esistenza ", in mancanza di qualsiasi diversa volontà delle parti, sia, per analogia di situazione, quello indicato dall'art 2645 bis c.c. (realizzazione del rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e della copertura)
Ma come abbiamo già ricordato la nuova disciplina trova applicazione solo nel caso in cui il fabbricato qualificabile come "immobile da costruire" costituisca oggetto di contratti ad effetti obbligatori (ad esempio il preliminare) o che comunque non comportino il trasferimento "immediato" della proprietà (ad esempio vendita con riserva della proprietà)
Pertanto con riguardo al suddetto fabbricato:
- nel caso venga stipulato un contratto preliminare ovvero altro contratto ad effetti reali differiti dovrà essere prestata la garanzia fideiussoria (semprechè, ovviamente, sia prevista un'ulteriore attività edificatoria a carico del promittente venditore, secondo quella che abbiamo definito la "dimensione dinamica" dei fabbricato da costruire)
- nel caso invece venga stipulato un atto di compravendita (che non sia sottoposto a termini o condizioni) la garanzia fideiussoria NON dovrà invece essere prestata, in quanto in questo caso si esula dall'ambito di applicazione dell'art. 1472 c.c.: avendo il contratto per oggetto un edificio già "venuto ad esistenza" si ha l'immediato trasferimento della proprietà (e viene meno, in tal modo, uno dei presupposti cui la legge ha subordinato l'applicazione della nuova disciplina di tutela).
Come si è già avuto modo di precisare la disciplina in oggetto, inoltre, non si applica nel caso (assai diffuso, peraltro nella pratica) di cessione di fabbricato in corso di costruzione rispetto al quale peraltro il venditore non si assuma alcun obbligo di completamento delle opere, completamento che viene invece assunto a proprio carico dalla parte acquirente, e cioè ogni qual volta non sia convenuta tra le parti, quale oggetto stesso del contratto, alcuna ulteriore attività "edificatoria" successiva alla conclusione del contratto (cd. "cessione al grezzo'J. E ciò sia che si tratti di contratto ad effetti obbligatori (ad es. preliminare) che di contratto ad effetti reali (ad es. vendita). In questo caso infatti la prestazione del venditore deve intendersi esaurita al momento della stipula del contratto, per quanto concerne la "costruzione del fabbricato", non venendo posta a suo carico nessuna altra attività edificatoria, ed il prezzo convenuto, conseguentemente, riguarda il fabbricato nello stato in cui si trova al momento della stipula del contratto.
Non si può nascondere come nella pratica tale circostanza non sia facilmente accertabile, in quanto circostanza che non risulta da alcun documento ufficiale (non è prevista alcuna comunicazione di tale circostanza agli Uffici Comunali).
Al riguardo si possono ipotizzare due possibili soluzioni
- o si ricorre ad una perizia asseverata o ad una relazione tecnica da parte di tecnico abilitato (da allegare, possibilmente, all'atto)
- o si ricorre ad una dichiarazione di parte (in questo caso il costruttore), possibilmente nella
forma della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.
E' preferibile, ovviamente, la prima soluzione.

La vendita di cosa futura

L'art. 1472 c.c. stabilisce che "nella vendita che ha per oggetto una cosa futura l'acquisto della -proprietà- si verificherà non appena la cosa viene ad esistenza.
Qualora le parti non abbiano previsto espressamente nel contratto quando il fabbricato dovrà considerarsi "venuto ad esistenza" (con conseguente prodursi dell'effetto traslativo), la norma cui può farsi riferimento, al fine di stabilire tutto ciò, per analogia di situazione, può, fondatamente, ritenersi quella dell'art. 2645 bis c.c. a sensi della quale "si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle.. singole unità e sia stata completata la copertura".
Ma se ciò è vero, alla luce della nuova disciplina di tutela introdotta dal "Dee. L. vo", potrebbero prodursi degli effetti "indesiderati" per l'acquirente (e forse non voluti dal legislatore), e quali già evidenziati nel paragrafo che precede, in quanto la garanzia fideiussoria verrebbe a cessare prima del completamento dell'edificio, lasciando in tal modo "scoperto" l'acquirente della necessaria tutela, nel caso in cui lo stesso avesse già corrisposto l'intero prezzo o comunque un prezzo superiore al valore del "rustico".
Facciano un esempio per meglio illustrare la situazione: Tizio vende a Caio un fabbricato da costruire, rientrante nell'ambito di applicazione della nuova normativa di tutela. Caio paga l'intero prezzo di €. 250.000,00 al rogito. Tizio in adempimento degli obblighi posti dal "Dee. L. vo" consegna a Caio una polizza fideiussoria a garanzia dell 'intero importo corrisposto di €. 250.000,00 (si tratta infatti di contratto che non comporta il trasferimento immediato della proprietà rientrando nella fattispecie di cui all'art. 1472 c.c.). Una volta realizzato il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità e completata la copertura (per un valore di €. 130.000,00, riferendosi i restanti €. 120.000,00 agli impianti ed alle finiture), il fabbricato in questione deve considerarsi "venuto ad esistenza" con conseguente verificarsi dell'effetto traslativo della proprietà ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1472 c.c. Ma l'art. 3 comma 7 del "Dee. L. vo" stabilisce che "l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà ... ". Pertanto la fideiussione prestata di €. 250.000,00 viene a cessare in questa fase del rapporto con la conseguenza che l'acquirente rimane privo di qualsiasi garanzia per le somme già versate in sede di rogito e riferibili alle opere di completamento (che abbiamo quantificato in €. 120.000,00). : Si pone ovviamente l'esigenza di ovviare a questa situazione per una più completa tutela dell' acquirente. In questo senso si possono ipotizzare due distinte soluzioni:
1) o prevedere espressamente in contratto che, secondo la volontà delle parti, il fabbricato da costruire dovrà intendersi "venuto ad esistenza" ai sensi e per gi effetti di cui all'art. 1472 c.c., con conseguente prodursi dell'effetto traslativo, solo al completamento delle opere di finitura ed alla richiesta del certificato di agibilità (cosicché anche la polizza fideiussoria prestata cesserà nel momento in cui sono state completate le opere finitura e viene richiesto il rilascio dell' agibilità)
2) ovvero, qualora l'acquirente non intenda affatto posticipare l'effetto traslativo, essendo invece suo primario interesse acquisire prima possibile la proprietà del bene (essendo interessato acquistare proprio quell'immobile e non altri immobili), si potrebbe prevedere la consegna, al momento del contratto, di due distinte polizze fideiussorie:
- una per ['intero importo corrisposto (nell'esempio sopra fatto €. 250.000,00) in esecuzione degli obblighi discendenti dal "Dee. L. vo", polizza peraltro destinata a cessare nel momento in cui viene realizzato il rustico, comprensivo delle mure perimetrali delle singole unità e completata la copertura, a sensi del su richiamato art. 3 comma settimo;
- una seconda polizza (su base volontaria) dell'importo riferibile alle opere di completamento (nell'esempio sopra fatto €. 120.000,00) con effetto a decorrere dal momento in cui cessa di efficacia la prima polizza e sino al momento in cui viene richiesto il rilascio dell' agibilità (o addirittura sino al momento in cui si forma, anche per silenzio assenso, l'agibilità).Per l’accertamento del momento in cui è venuto ad esistere l’edificio e si è prodotto effetto- traslativo, con conseguente cessazione della prima polizza e "attivazione" invece della , seconda polizza, le parti potranno rimettersi ad apposita relazione di tecnico di comune fiducia (ad esempio lo stesso direttore lavori); in questo caso sarà, inoltre, quanto mai opportuno un apposito atto ricognitivo tra le parti (da trascrivere), che recependo detta relazione, dia atto dell'avvenuto trasferimento della proprietà. E' ovvio che tutto ciò non sarà necessario qualora si aderisse a quella ricostruzione dottrinale, sopra ricordata, che porta ad una "interpretazione correttiva" della normativa in oggetto, nel senso di estendere l'applicabilità della disciplina di tutela oltre al momento del trasferimento della proprietà (nel caso di specie realizzazione del rustico) sino invece al momento dell'ultimazione dei lavori.
Riteniamo, peraltro, in questa fase di prima applicazione della normativa, ove non si è ancora formato un indirizzo giurisprudenziale consolidato, che affidarsi ad una "interpretazione corretti va " che come sopra ricordato è costretta a "forzare" il dato testuale, sia alquanto pericoloso: piuttosto che fidarsi di una interpretazione, al momento tutt'altro che scontata, è opportuno che l'operatore (ed in primis il Notaio), quanto sia chiamato a prestare la propria attività, predisponga il contratto in modo tale che non vi siano dubbi circa la durata o le modalità di prestazione della garanzia (come nel caso delle soluzioni sopra proposte) ovviando in tal modo, attraverso un'adeguata tecnica contrattuale, ai dubbi interpretativi che la normativa in oggetto sta creando.

8. STIPULA DEL CONTRATTO PRELIMINARE E CONSEGNA DELLA FIDEIUSSIONE

L'art. 2 del "Dec.L.vo" prescrive che il costruttore debba consegnare la fideiussione "all'atto della stipula del contratto ovvero in un momento precedente". Il rispetto di tale prescrizione, peraltro, pone problemi di ordine pratico di non poco conto. Ci si chiede infatti come il promittente venditore possa disporre già della fideiussione prima ancora di avere quanto meno l'impegno del promissario acquirente ad acquistare il bene da costruire e prima ancora che siano convenute le modalità ed i termini di pagamento del prezzo (essenziali ora, alla luce del richiamo all'art. 1938 c.c., qualora si voglia usufruire di una polizza fideiussoria a contenuto progressivo ).
C'è chi tra i commentatori ha suggerito la soluzione del t/eliminare sottoposto alla condizione sospensiva della consegna della jideiussione l. La soluzione proposta, indubbiamente, risolverebbe tutti i problemi che, sul piano della pratica operatività, pone la norma in commento; tuttavia trattasi di soluzione che non ci sentiamo di condividere, per due ordini di motivi:
- la norma (l'art. 2 del "Dee. L. vo") è categorica nell' imporre la consegna della fideiussione prima o quanto meno contestualmente alla "stipula del contratto" e non al momento di efficacia del contratto, per cui il momento della consegna va riferito necessariamente al momento della "conclusione" del contratto e non a quello eventualmente successivo della sua efficacia, per effetto della introduzione di una condizione sospensiva. Tant'è vero che l'art. 6 , che disciplina il contenuto del preliminare e di ogni contratto ad effetti traslativi non immediati, prescrive che nei contratti medesimi debbano essere indicati gli estremi della fideiussione, che pertanto deve già esistere al momento della conclusione del contratto
- è dubbia, inoltre, la possibilità stessa, di dedurre in condizione quello che è un elemento di validità del contratto. La condizione, quale elemento eventuale ed accidentale del contratto, rimesso alla volontà ed all'autonomia a delle parti, non può coincidere con taluni di quegli elementi che la legge richiede come essenziali per la sussistenza stessa del rapporto contrattuale e la cui assenza determinerebbe pertanto la invalidità del contratto (e nel caso di specie la mancata consegna della fideiussione all'atto della stipula del contratto o in un momento precedente è sanzionata con la nullità, seppure relativa, del contratto)
Ma se non è percorribile la soluzione del preliminare condizionato quale altra soluzione potrebbe essere suggerita?
Nel caso in cui il promissario acquirente abbia manifestato la propria intenzione di acquistare l'immobile da costruire e siano state anche concordate le condizioni di vendita e le modalità di pagamento del prezzo, il promittente venditore potrà farsi sottoscrivere dal promissario acquirente una proposta di stipula di contratto preliminare con il quale il promissario acquirente si impegna alla stipula del contratto preliminare avente per oggetto l'immobile da trasferire, impegnandosi inoltre a pagare il prezzo convenuto con le modalità e nei termini concordati tra le parti. Ovviamente, poiché la eventuale accettazione del promittente venditore dovrà corrispondere alla proposta del promissario acquirente, e poiché il contratto preliminare, al momento della sua conclusione, dovrà contenere tutti gli elementi di cui all'art. 6 del decreto legislativo 122/2005, la proposta già dovrebbe contenere tutta una serie di elementi (caratteristiche del bene, eventuali convenzioni urbanistiche, eventuali iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, ecc. ecc.) che peraltro non sono nella disponibilità del promissario acquirente, ma bensì del promittente venditore. A tale "inghippo" si potrebbe ovviare, pensando all'allegazione alla promessa unilaterale del promissario acquirente di un prospetto, comprendente l'elaborato di progetto ed il capitolato dei materiali, e comunque contenente tutti gli elementi di cui all'art. 6 suddetto, prospetto fornito dal promittente venditore al promissario acquirente; quest'ultimo potrebbe subordinare la efficacia della propria promessa alla circostanza che tutte le condizioni e descrizioni riportate nel prospetto ricorrano effettivamente e siano espressamente confermate dal promittente venditore nel suo atto di accettazione, atto che dovrà, inoltre essere integrato con l'indicazione degli estremi della polizza fideiussoria.
Sulla base di tale impegno il promittente venditore si farà rilasciare dal soggetto a ciò legittimato la fideiussione a nome del promissario acquirente (eventualmente sottoposta alla condizione risolutiva del mancato perfezionamento, entro un determinato termine, del contratto preliminare). Una volta rilasciata la fideiussione:
- o il promittente venditore sottoscriverà apposito atto di accettazione della proposta fatta dal promissario acquirente (con conferma dei dati del prospetto allegato alla promessa del promissario acquirente e con l'indicazione degli estremi della polizza fideiussoria) e consegnerà tale atto di accettazione unitamente alla polizza fideiussoria al promissario acquirente, con conseguente "conclusione" del contratto preliminare;
- ovvero (soluzione certamente preferibile) promittente venditore e promissario acquirente sottoscriveranno il contratto preliminare, con preventiva o quanto meno contestuale consegna dal promittente venditore al promissario acquirente della polizza fideiussoria, i cui estremi potranno, in tal modo, essere debitamente indicati nel contratto così stipulato, unitamente a tutte le altre menzioni ed indicazioni prescritte dall' art. 6 del "Dec.L. vo" (e già riprodotte nel prospetto allegato alla promessa del promissario acquirente)

Compravendita e precedente preliminare

Il Notaio chiamato a ricevere un atto di compravendita (avente per oggetto anche un " immobile già ultimato o addirittura dichiarato agibile) deve verificare se lo stesso viene stipulato tra le parti in esecuzione di un precedente contratto preliminare?
Riteniamo che al quesito in oggetto debba darsi risposta in senso positivo La circostanza che il contratto di compravendita sia stato preceduto, quando l'immobile era ancora da costruire, dalla sottoscrizione di un preliminare, non è priva di rilievo: Infatti:
a) se è stato stipulato un preliminare avente per oggetto l'immobile quando ancora era da costruire, al momento della stipula del contratto definitivo il venditore costruttore deve consegnare ali 'acquirente la polizza assicurativa indennitaria di cui ali 'art. 4 del decreto delegato; vero è che la legge non prevede alcuna particolare sanzione per la mancata consegna di tale polizza (non è prevista la nullità relativa del contratto come nel caso della polizza fideiussoria di cui ali 'art. 2) né prevede obblighi di menzione in atto degli estremi della polizza in questione (al contrario di quanto invece previsto all'art. 6 sub g) per la polizza fideiussoria di cui ali 'art. 2). Ma è altrettanto vero che il Notaio, nell'esercizio delle proprie funzioni ed in ossequio ai propri doveri professionali, sia comunque tenuto ad informare l'acquirente di tutti i diritti che la legge ora gli riconosce nel caso di vendita di "immobile da costruire" tra i quali per l'appunto il diritto ad ottenere al momento della stipula del rogito definitivo la polizza assicurativa indennitaria decennale.

b) se è stato stipulato un preliminare avente per oggetto l'immobile quando ancora era da costruire, e lo stesso risulta gravato da ipoteca a garanzia di finanziamento ancora da frazionare, il Notaio non può stipulare l'atto di compravendita se prima o quanto meno . contestualmente alla stipula, non si sia proceduto al frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero non si sia ottenuto il titolo per la cancellazione dell 'ipoteca o del - pignoramento (art. 8); diventa, pertanto, essenziale, nel caso in cui il contratto che è chiamato a ricevere abbia per oggetto un immobile tuttora gravato da ipoteca o pignoramento in conseguenza di un finanziamento fondiario non ancora frazionato, che il Notaio si accerti se tale contratto venga stipulato in esecuzione di un precedente preliminare. In questo caso infatti opererebbe l'impedimento alla stipula che l'art. 8 del "Dec.L.vo" riferisce esplicitamente al Notaio.

c) se è stato stipulato un preliminare avente per oggetto l'immobile quando ancora era da costruire, dall 'atto di compravendita (che ha "come effetto il trasferimento della proprietà") deve risultare "l'impegno" dell 'acquirente a stabilire nell 'immobile stesso entro dodici mesi dallacquisto la residenza propria o di parenti e affini entro il terzo grado, se lo stesso vuoI usufruire della particolare e specifica esenzione dalla azione revocatoria fallimentare di cui all'art. 10 del decreto legislativo 122/2005; dovrà essere pertanto cura del Notaio, qualora sia chiamato a stipulare un atto di compravendita di un immobile ad uso residenziale, nel quale l'acquirente non abbia ancora fissato la propria residenza (o di parenti ed affini entro il terzo grado), se lo stesso sia stato preceduto da un preliminare sottoscritto quando l'immobile era ancora da costruire, far risultare dall'atto traslativo l'impegno dell'acquirente a destinare detto immobile a propria residenza (o di parenti ed affini entro il terzo grado) entro i dodici mesi dall'acquisto, affinché l'acquirente possa avvalersi della nuova ed ulteriore esenzione dalla azione revocatoria prevista dall'art. lO (semprechè ricorra anche l'altra condizione del giusto prezzo)

d) se il preliminare stipulato è nullo ai sensi dell 'art. 2 per omessa consegna della fideiussione (fattispecie alla quale va equiparata quella della fideiussione non conforme alla legge) è ugualmente possibile. stipulare il contratto definitivo? ovvero la nullità del preliminare (seppur relativa) si estende anche al definitivo?
Non è certo, questa, la sede per affrontare la problematica della "autonomia causale" del definitivo rispetto al preliminare. Ne è possibile dare una risposta certa ad una questione che ha diviso dottrina e giurisprudenza. E' del tutto evidente che se si segue la tesi della piena autonomia strutturale e funzionale del contratto definitivo rispetto al preliminare, in base alla quale è al momento della formazione del consenso definitivo, e non a quello relativo al contratto preliminare, che bisogna fare riferimento per valutare la validità del contratto stipulato in esecuzione del preliminare, nessun impedimento sussisterebbe alla stipula del definitivo anche nel caso di preliminare nullo per omessa consegna della fideiussione, salva, peraltro, la possibilità per l'acquirente di chiedere l'annullamento del contratto definitivo così stipulato in caso di "errore di diritto" ossia nel caso in cui lo stesso riesca a dimostrare che la ragione unica o principale, che lo ha indotto a stipulare il definitivo, sia stato l'erroneo convincimento sulla validità del preliminare che lo obbligava a concludere quel contratto.
Diversa è invece la prospettiva aderendo all'opposta tesi della funzione "solutoria" del definitivo, in base alla quale il contratto definitivo altro non sarebbe che mero atto di esecuzione di una volontà che già si è formata in tutta la sua interezza in occasione della stipula del preliminare, con la conseguenza che ogni causa di invalidità o di inefficacia del preliminare si trasmetterebbe necessariamente anche al definitivo.
Ma anche a prescindere dall'accoglimento dell'una o dell'altra delle due tesi sopra esposte, sembra del tutto plausibile la tesi di chi ritiene che una volta stipulato il contratto definitivo si abbia una sorta di "sanatoria implicita" del contratto preliminare nullo per l'omessa consegna della fideiussione. E' chiaro, infatti, che se la fideiussione, nel caso di stipula di un preliminare, deve garantire il promissario acquirente per le somme dallo stesso anticipate, sino al momento del trasferimento della proprietà e se la nullità relativa costituisce, a sua volta, lo strumento a disposizione del promissario acquirente per rendere effettivo il diritto ad ottenere questa garanzia, ne discende che una volta avvenuto il trasferimento della proprietà e venuti meno "i rischi" che richiedevano l'attivazione della garanzia fideiussoria, debbano venire meno anche tutte le conseguenze negative previste per il caso in cui la garanzia non sia stata prestata. Pertanto se è stato stipulato un preliminare senza consegna della fideiussione, e come tale affetto da nullità relativa, ha un senso far valere detta nullità prima di un possibile "tracollo" del costruttore, e ciò al fine di sciogliersi dal rapporto contrattuale viziato ed ottenere o la restituzione di quanto versato o la stipula di altro preliminare accompagnato dalla consegna della fideiussione. Ma se il promissario acquirente non ha agito per chiedere la nullità del preliminare e ciò nondimeno stipula l'atto definitivo, non vi è più motivo per far valere una nullità che non ha più ragion d'essere, visto che il promissario acquirente ha comunque raggiunto l'obiettivo prefissato (ossia l'acquisto della proprietà). In pratica la stipula del definitivo, determinando l'effetto traslativo della proprietà, priverebbe un'eventuale azione di nullità della sua funzione economico/sociale (essendo venuto meno il "rischio" da tutelare) e quindi del suo fondamento giuridico e pertanto determinerebbe una sorta di "sanatoria" o "convalida" automatica del contratto preliminare "nullo" In base a tutte queste considerazioni riteniamo, pertanto, possibile per il Notaio ricevere un atto definitivo di compravendita, in esecuzione di un preliminare nullo per omessa consegna della fideiussione ex art. 2 "Dee. L. vo; senza considerare il fatto che il più delle volte sarà interesse proprio dell’acquirente stipulare al più presto l'atto definitivo, specie se lo stesso ha anticipato gran parte del corrispettivo. Un eventuale tracollo del costruttore, proprio perché manca la fideiussione, lo lascerebbe privo di qualsiasi tutela, né l'azione di nullità potrebbe, in caso di dissesto totale, fargli riavere le somme sborsate. La disposizione in commento quindi va letta nel senso che deve fornire una tutela alI 'acquirente e non certo nel senso di penalizzare l'acquirente, impedendogli la stipula del definitivo dopo aver rischiato tutte le somme anticipate per non aver ricevuto la polizza fideiussoria!
A questo punto, peraltro, un altro quesito si impone: ma come può il Notaio verificare se l'atto di compravendita che è chiamato a ricevere viene stipulato tra le parti in esecuzione di un precedente contratto preliminare?
Per i contratti preliminari non è prevista alcuna forma di "pubblicità costitutiva". L'unico requisito prescritto dalla legge è la forma scritta (art. 1351 c.c. in relazione a quanto disposto dal precedente art. 1350 c.c.). La trascrizione è del tutto eventuale: solo se le parti si rivolgono ad un Notaio per stipulare il preliminare mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, scatta l'obbligo della trascrizione (art. 2645 bis c.c.). Il Notaio non potrà MAI verificare con certezza se un preliminare è stato stipulato tra le parti. Dovrà semplicemente fare affidamento sulle dichiarazioni delle parti.

ASSICURAZIONE DELL'IMMOBILE

L’art- 4 impone l'obbligo al costruttore di fornire garanzia , per il risarcimento al quale fosse tenuto a seguito di danni materiali e diretti all'immobile, compresi i danni a terzi, a sensi dell'art. 1669 c.c., derivanti:
- da rovina totale o parziale
- oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o dell'atto definitivo di assegnazione.
Si è osservato al riguardo che la garanzia dovrà coprire anche quei danni connessi ad alterazioni tali da incidere sulla "funzionalità" globale dell'edificio, rendendo lo inidoneo all'uso cui è destinato.
La garanzia prescritta, consiste, in particolare, in una polizza assicurativa indennitaria ( perché prescinde dalla responsabilità del costruttore) a beneficio dell'acquirente con durata decennale e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori. La polizza dovrà invece essere consegnata dal costruttore all'atto del trasferimento della proprietà, anche se destinata ad operare a partire dalla data di ultimazione dei lavori.
La garanzia inoltre è dovuta a prescindere da una "situazione di crisi" in cui incorra il costruttore, essendo destinata ad operare all' emergere di vizi e difformità dell' edificio realizzato.
I presupposti di applicazione sono quelli che abbiamo gia detto sopra ma come si può conciliare il fatto che tra i presupposti via sia la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati avente per oggetto beni immobili da costruire con la circostanza che nell'art. 4 in commento la consegna della polizza assicurativa dal costruttore all'acquirente è prevista "all'atto del trasferimento della proprietà"?
In realtà l'art. 4 contempla una fatti specie "a formazione progressiva" così congegnata:
- presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati;
- il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all'acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà.
- gli effetti della polizza decorreranno invece dall'ultimazione dei lavori, momento che potrebbe essere anche successivo a quello del trasferimento della proprietà e quindi della consegna della polizza
Non è prevista dall'art. 4 in commento alcuna sanzione per il caso di mancata prestazione di questa polizza assicurativa Resta fermo, per l'acquirente il rimedio della risoluzione per inadempimento ex artt. 1453 e segg. c.c.; in caso di violazione dell'obbligo posto dall'art. 4 in commento, l'acquirente potrà certamente diffidare il venditore ad adempiere entro un congruo termine ex art. 1454 c.c., con dichiarazione che decorso, inutilmente detto termine, senza che sia stata consegnata la polizza assicurativa indennitaria, il contratto s'intenderà senz'altro risolto. E nel caso di specie deve ritenersi sempre verificata la condizione di cui all'art. 1455 c.c., stante la grande rilevanza, per una adeguata tutela dell'acquirente, che il decreto, ha riconosciuto alla consegna di detta polizza, per cui l'inadempimento dell'obbligo della sua consegna non può in alcun modo considerarsi di "scarsa importanza" avuto riguardo all'interesse dell'acquirente.
Non è, inoltre, previsto alcun obbligo di menzione in atto degli estremi di tale polizza assicurativa indennitaria,

FRAZIONAMENTO DEL MUTUO

L'art. 7 con riguardo a mutui fondiari di cui agli artt. 38 e segg. decreto legislativo 385/1993 (TU. delle leggi in materia bancaria) riconosce espressamente:
- al debitore, - al terzo acquirente, - al promittente acquirente o all 'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, ed a questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione,
il diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia a condizione che dell' edificio o del complesso condominiale gravati da ipoteca, ancorché in corso di costruzione, possa ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che li costituiscono.
Le novità introdotte con la norma in commento (che ha sostituito con una nuova disposizione il comma sesto dell'art. 39 del decreto legislativo 385/1993) riguardano:
l'ampliamento dei soggetti legittimati a chiedere il frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria (al debitore ed al terzo acquirente si sono aggiunti ora anche il promittente acquirente e l'assegnatario del -bene -ipoteca relativamente però alla porzione da essi promessa in acquisto
l'aver subordinato la possibilità di procedere al frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria alla circostanza che il fabbricato possa essere accatastato
Al frazionamento del finanziamento la banca deve provvedere entro il termine di novanta giorni (tale termine è aumentato a centoventi giorni se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote) a decorrere dalla relativa richiesta corredata da documentazione idonea a comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l’accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento
Qualora la banca non provveda entro il predetto termine, il richiedente può presentare ricorso al Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione l'immobile è situato, il quale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un Notaio affinché lo stesso proceda al richiesto frazionamento.
L'inizio dell'ammortamento delle somme erogate, con riferimento alle quote frazionate, decorre dalla data dell'atto di suddivisione del finanziamento (a prescindere dalle modalità di formazione dello stesso), o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo; di tale circostanza si dovrà fare menzione nell'atto stesso.
La durata dell'ammortamento è pari a quella originariamente fissata nel contratto di mutuo e l'ammortamento stesso è regolato al tasso di interesse determinato in base ai criteri di individuazione per il periodo di preammortamento immediatamente precedente, salvo diverso accordo delle parti.

Il precedente testo dell'art. 39 comma sesto Decreto legislativo 385/1993 così disponeva: "]n caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il terzo acquirente del bene ipotecato hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell 'ipoteca a garanzia. Il conservatore dei RR.ll. annota la suddivisione e ilfrazionamento a margine dell'iscrizione presa."
!Il responsabile del competente Ufficio del Territorio annota a margine dell'iscrizione ipotecaria il frazionamento del finanziamento e della relativa ipoteca, l'inizio e la durata dell'ammortamento ed il tasso relativo

La norma, benchè modificata dal decreto in commento, rimane sempre e comunque una norma del decreto leg 385/1993 e sarà applicabile verificandosi i presupposti posti da tale decreto.
Pertanto con riguardo alla disciplina dettata dall'art. 7 del decreto legislativo 122/2005 si può affermare che:
- detta disciplina si applica anche se il venditore/mutuatario e l'acquirente non abbiano i requisiti previsti dall'art. 1 lett a) e b) del "Dee. L.vo" ed a prescindere anche dalle caratteristiche dell'immobile (per il quale è previsto semplicemente che si tratti di immobile che possa essere accatastato)
- detta disciplina si applica ai soli finanziamenti fondiari (ai quali per l'appunto si riferisce l'art. 39 dee. legislativo 385/93) dovendosi per contro escludersi una sua applicazione anche ai mutui ordinari.

IMPEDIMENTO ALLA STIPULA DELL’ATTO COMPRAVENDITA (art. 8)
A sensi dell'art. 8 "il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile
Non è chiara la portata di questa norma ed in particolare il suo ambito di applicazione.
La norma, dunque, alla luce delle motivazioni addotte nella relazione illustrativa sembrerebbe finalizzata, attraverso l'impedimento di rogito imposto al Notaio, a garantire che il diritto del promissario acquirente ad ottenere prima dell'acquisto il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria ovvero la cancellazione delle formalità pregiudizievoli (ipoteca o pignoramento) possa trovare concreta applicazione.
La disposizione dell'art. 8 va, pertanto, letta in stretta "correlazione" con la precedente disposizione dell'art. 7. Infatti quando nella relazione illustrativa si parla di "proposito di evitare che le previsioni normative non trovino concreta applicazione" il riferimento non può che essere alle normative di cui all'art. 39 TU.B. nel testo così come modificato dall'art. 7 del decreto in commento (l'unico in cui si parla di suddivisione del finanziamento e di frazionamento o cancellazione dell'ipoteca).
Tale lettura dell'art. 8, da farsi in stretta correlazione con l'art. 7, è anche l'unica possibile se si vuoI rispettare la legge delega: infatti ricordiamo che il testo normativo in commento è pur sempre un decreto legislativo, il quale non può eccedere quelli che sono i limiti fissati dalla legge delega. In pratica il legislatore, ha voluto assicurare che tale diritto possa trovare concreta attuazione prima del momento della stipula del contratto di compravendita
Ma c'è di più: le considerazioni sopra svolte in relazione allo scopo della norma, la stretta correlazione che esiste tra le disposizioni dell'art., 7 e dell'art. 8 discendente dalla legge delega e confermata nella Relazione illustrativa del decreto, ma soprattutto l'aver previsto tra i vari adempimenti che rendono possibile al Notaio procedere alla stipula dell'atto di compravendita, in prima battuta, proprio la suddivisione del finanziamento in quote (con correlativo frazionamento della garanzia ipotecaria), che di per sé non comporta cancellazione dell'ipoteca, potrebbero invece suggerire una terza lettura della norma in commento. Si potrebbe pensare ad una norma la cui finalità sia quella di limitare la possibilità di stipula di atti di compravendita solo se gli stessi abbiano per oggetto singole unità immobiliari facenti parte di edifici o complessi condominiali gravati da ipoteca a garanzia di unico finanziamento, concesso per l'intero edificio o complesso condominiale, e ciò sino a che l'intero finanziamento non sia stato suddiviso in più quote corrispondenti alle singole unità (con frazionamento anche della relativa garanzia ipotecaria) ovvero non sia stato ottenuto titolo per la cancellazione o il frazionamento dell'ipoteca a garanzia o dell'eventuale pignoramento (in caso di procedura esecutiva già avviata), con la conseguenza che, una volta intervenuto il frazionamento del mutuo, l'unità potrà ben essere trasferita all'acquirente, anche se gravata da ipoteca (a sua volta frazionata e quindi "concentrata" solo sull 'unità trasferita).
In pratica scopo della norma in commento non sarebbe quello di impedire la compravendita di immobili gravati da ipoteca o pignoramento, ma di impedire che l'acquirente acquisti un'unità gravata da ipoteca o da pignoramento relativi ad un debito concernente l'intero complesso immobiliare del quale l'unità stessa fa parte. Ma una volta ottenuto il frazionamento del debito e della relativa garanzia ipotecaria ben potrebbe il Notaio stipulare l'atto di compravendita anche se l'immobile risultasse ancora gravato da ipoteca o pignoramento (ma con garanzia "limitata" alla quota del debito riferibile all'unità compravenduta e non all'intero complesso condominiale).Ne discenderebbe anche, come conseguenza, che la norma in commento non troverebbe applicazione nel caso di vendita di bene "non frazionabile" gravato da ipoteca o da pignoramento (ad esempio la villetta unifamiliare).
Si è detto che presupposti per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 8 in commento sono quelli di cui all'art. 1 del decreto 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"ma anche qui vale quanto già detto a proposito de meccanismo a formazione progressiva

In pratica:
- posto che, se viene stipulato un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, a partire dal 21 luglio 2005, data di entrata in vigore del decreto in commento, per effetto del disposto dell'art. 7, il diritto a chieder:e il frazionamento del mutuo e della relativa ipoteca spetta anche al promissario acquirente (prima questa facoltà non sussisteva).
- ciò posto, al fine di "rendere effettivo tale diritto" del promissario acquirente, in attuazione di quanto richiesto dalla legge delega all'art. 3 punto n), il legislatore ha posto a carico del Notaio un impedimento a ricevere l'atto di compravendita, ossia l'atto di attuazione del preliminare già stipulato, fintantoché il procedimento volto ad ottenere il frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero la cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento, non si sia concluso.
E' ovvio che se nel frattempo l'immobile sia stato ultimato o addirittura sia stato dichiarato agibile, i termini della questione non cambiano: il Notaio non potrà" comunque, ricevere l'atto di compravendita se questo atto costituisca esecuzione di un precedente preliminare avente per oggetto l'immobile trasferito quando ancora era da "costruire", semprechè il promissario acquirente non sia stato messo in condizione di esercitare sino in fondo il diritto riconosciutogli dall'art. 7 del "Dec. l. vo".
Non va pertanto confuso il "presupposto" dell'impedimento (preliminare di immobile da - costruire] dall'atto che è oggetto dell’impedimento (compravenditg di immobile anche finito)
Vi è, in realtà, un caso nel quale il presupposto dell 'impedimento coincide con l'atto oggetto dell 'impedimento stesso: è il caso in cui il Notaio sia chiamato a stipulare un contratto di compravendita ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà , ecc. ecc.). In questi casi l'effetto traslativo non presuppone un ulteriore e successivo intervento "notarile", un nuovo atto che debba essere stipulato da un Notaio, per il quale possa operare l'impedimento. L'intervento del Notaio si esaurisce con la stipula del contratto ad effetti reali differiti, mentre l'effetto traslativo è collegato ad eventi non dipendenti dalla stipula di atti notarili. Pertanto, sempre al fine di rendere effettivo il diritto del promissario acquirente ad ottenere il frazionamento del mutuo fondiario e della relativa garanzia ipotecaria, è necessario ritenere, in questo caso, operante l'impedimento posto dalla disposizione dell'art. 8 nel momento stesso in cui si verifica il presupposto di applicazione della disposizione stessa, ossia nel momento della stipula del contratto ad effetti reali non immediati, anche se la norma, in realtà, sembra proprio essere stata pensata dal legislatore con riferimento alla "sequenza" preliminare-contratto definitivo".
Quale conseguenza della stretta correlazione che esiste tra la disposizione dell'art. 7 e la disposizione dell'art. 8 in commento, correlazione peraltro che trova il suo fondamento giuridico nella legge delega 210/2004 (art. 3 punto n), si ritiene, inoltre, che ulteriore presupposto di applicazione dell'art. 8 in commento sia la circostanza che il finanziamento della cui suddivisione si tratta, o in relazione al quale è stata iscritta l'ipoteca o è stato trascritto il pignoramento, debba essere un finanziamento fondiario a sensi dell'art. 39 T.U. leggi in materia bancaria. L'art. 8, pertanto, non troverebbe applicazione là dove non trova applicazione anche l'art. 39 T.U. leggi in materia bancaria, così come modificato dall'art. 7 del decreto in commento, e quindi non troverebbe applicazione nel caso di finanziamento ordinario.
Sicuramente l'impedimento alla stipula non si applica al contratto preliminare, posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla "compravendita". La stipula del preliminare, come già detto, costituisce il presupposto di applicazione dell'impedimento e non costituisce l'oggetto dell'impedimento

'"

Verificandosi i presupposti per l'applicazione dell'art. 8 in commento, per poter procedere alla stipula dell'atto di compravendita, il Notaio deve accertarsi che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni (che l'art. 8 prevede in via alternativa tra di loro):
a) o la suddivisione del finanziamento; al riguardo, peraltro, riteniamo non sufficiente per poter procedere alla stipula la sola suddivisione del finanziamento ma che sia anche necessario il correlativo frazionamento della ipoteca a garanzia; tale conclusione è imposta da una lettura sistematica della disposizione in commento, in relazione sia a quanto previsto dall'art. 7 del medesimo decreto delegato, che nel modificare l'art. 39 comma 6 del TU.B., riconosce al promissario acquirente il diritto alla "suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia", che a quanto previsto dall'art. 3 letto n) della legge delega ove invece si fa riferimento agli "atti che permettono ['esecuzione delle
formalità nei registri immobiliari", disposizioni, entrambe, che lasciano chiaramente intendere come la vera tutela per l'acquirente consista proprio nel diritto al frazionamento dell'ipoteca, senza il quale l'acquirente rimarrebbe esposto ad un rischio eccessivo, mentre la suddivisione del finanziamento costituisca il presupposto necessario per ottenere proprio il frazionamento dell'ipoteca. D'altra parte, nella prassi, quando si procede alla suddivisione in quote del - finanziamento, si procede sempre anche al frazionamento della relativa garanzia ipotecaria.
-b) il perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o garanzia
c) o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile
Da notare come, per la stipula dell'atto di compravendita, sia sufficiente la sottoscrizione dell'atto di frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, o dell'atto di assenso alla cancellazione dell'ipoteca, ovvero l'emissione del provvedimento del giudice di cancellazione del pignoramento, non essendo necessario anche l'avvenuto annotamento degli stessi presso i RR.II.
La norma infatti, oltre a parlare di "perfezionamento del titolo" senza fare alcun cenno al successivo annotamento presso i RR.II., ammette la vendita anche nel caso in cui a tale incombenze si sia proceduto "contestualmente" all'atto di compravendita, con ciò lasciando intendere che è sufficiente al momento della vendita il rilascio dei titoli di frazionamento e cancellazione e non sia invece necessario anche il relativo annotamento presso i RR.II.

La norma non prevede alcun tipo di sanzione per il caso in cui il Notaio proceda comunque alla stipula di un atto di compravendita, pur in a-ssenza di un titolo di frazionamento o di assenso alla cancellazione.
Riteniamo che la sanzione non possa essere la nullità dell'atto non ravvisando nel caso di specie una violazione di norma imperativa posta a tutela di un interesse pubblico e generale.
La norma, infatti è pur sempre posta nell 'interesse di una delle parti del contratto (l'acquirente) essendo finalizzata, attraverso l'impedimento a procedere alla stipula imposto al Notaio, a garantire i/ diritto dell'acquirente ad ottenere, prima dell'acquisto, il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria o la cancellazione delle formalitàpregiudizievoli. Tutto ciò lo si ricava non solo dalla Relazione illustrativa del decreto ma anche dalla legge delega n. 210/2004 (art. 3 lettera n) come sopra ampiamente illustrato e motivato.
La norma, in realtà, al fine di "rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 com ma 6 del T. U delle leggi in materia bancaria e credilizia" pone una regola di comportamento, più che un divieto, a carico del Notaio: non a caso la norma stabilisce che il Notaio "non può" e non dice "non deve" procedere alla stipula dell'atto di compravendita. Se il legislatore avesse voluto tutelare un interesse pubblico generale avrebbe dovuto porre un divieto assoluto, rivolto a tutti, ed in primis alle parti. Invece si limita a "impedire al solo Notaio" di procedere alla stipula, con ciò lasciando intatta, ad esempio, la possibilità per le parti di stipulare un contratto di compravendita per scrittura privata, farsi accertare giudizialmente l'autenticità delle firme, ed ottenere comunque la trascrizione del trasferimento. Se ci fosse un interesse "superiore" ad impedire tali atti, il legislatore avrebbe dovuto dettare una norma di carattere generale, e non ,quindi, rivolta i soli Notai. Lo scopo del legislatore è stato, invece, quello di coinvolgere i Notai (attraverso il ministero dei quali passa la stragrande maggioranza degli atti di compravendita immobiliare) in questa attività di "controllo" e di "tutela" del promissario acquirente, fissando quella che potremo definire una "regola di comportamento per i Notai" e non certo una norma imperativa, volta a perseguire un "interesse pubblico e generale".

Ma anche ad ammettere il "carattere imperativo" della disposizione dell'art. 8 del "Dec. L. vo", si è, al riguardo, osservato in dottrina che "la contrarietà al!e norme imperative, al! 'ordine pubblico od al buon costume si debba riferire a quelli che sono gli elementi strutturali del negozio giuridico (causa, motivo, condizione, modus, prestazione) cosicché resterebbero fuori dal! 'ambito del! 'art. 28 l.n. gli atti o contratti in contrasto con norme imperative riguardanti aspetti negoziali diversi da quelli di struttura sopra accennati". Ed in questo caso la violazione non riguarderebbe certo un elemento strutturale del contratto, ma riguarderebbe una "regola di comportamento" posta a carico del Notaio a tutela degli interessi della parte acquirente.
Tuttavia, poiché la norma pone pur sempre una regola di comportamento che il Notaio, in ragione della pubblica funzione che svolge, non può non rispettare, la sua violazione, anche se non determina la nullità del contratto o l'applicabilità dell'art. 28 l.n., esporrà comunque il Notaio alla responsabilità disciplinare di cui all'art. 135 legge notarile norma questa che prevede l'applicazione al Notaio di pene disciplinari ogni qualvolta lo stesso "manchi ai pro
pri doverl" (tra i quali ora anche quello ora posto dall'art. 8 in commento) e ciò "anche nel caso che l'infrazione non produca la nullità del!' atto"
Resta ferma, ovviamente, nel caso di violazione dell'art. 8 in commento, a carico del Notaio inadempiente la responsabilità sul piano civile per gli eventuali danni cagionati all'acquirente.

Se dobbiamo ritenere che presupposto per l'applicazione dell'art. 8 in commento sia la avvenuta sottoscrizione di un preliminare avente per oggetto immobile da costruire, come può il Notaio, al fine di potersi conformare alla prescrizione di detta norma, verificare se l'atto di compravendita che è chiamato a ricevere viene stipulato tra le parti in esecuzione di un precedente contratto preliminare?
Per i contratti preliminari, infatti, non è prevista alcuna forma di "pubblicità costitutiva". L'unico requisito prescritto dalla legge è la forma scritta (art. 1351 c.c. in relazione a quanto disposto dal precedente art. 1350 c.c.). La trascrizione è del tutto eventuale: solo se le parti si rivolgono ad un Notaio per stipulare il preliminare mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, scatta l'obbligo della trascrizione (art. 2645 bis c.c.). Il Notaio non potrà MAI verificare con certezza se un preliminare è stato stipulato tra le parti. Dovrà semplicemente fare affidamento sulle dichiarazioni delle parti. Tuttavia se le parti dichiarano al Notaio che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, al fine di evitare poi le responsabilità sia di carattere disciplinare che di carattere civile che derivano dalla violazione dell'art. 8, sarà quanto mai opportuno far risultare questa circostanza dall'atto stesso, riproducendo la dichiarazione negativa resa delle parti. Di più il Notaio obiettivamente non può fare, e quindi in presenza di una dichiarazione negativa delle parti, potrà procedere alla stipula dell'atto di compravendita ad effetti traslativi immediati senza che gli si possano imputare responsabilità di sorta.

Riteniamo che l'art. 8 in commento ponga una regola di comportamento al Notaio come tale, e quindi a prescindere dal tipo di atto in concreto perfezionato per il tramite del ministero del Notaio (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e ciò benchè la "lettera" della disposizione abbia indotto taluno, nei primi commenti della norma, a ritenere escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 8 le scritture private autenticate.

DIRITTO DI PRELAZIONE (ART. 9)

All'acquirente, che, a seguito della "situazione di crisi" in cui sia stato coinvolto il "costruttore ", venga privato dell'immobile, qualora lo stesso venga successivamente venduto all'incanto (nell'ambito di procedura esecutiva individuale o concorsuale) è riconosciuto il diritto di prelazione nell'acquisto dell'immobile al prezzo definitivo raggiunto nell'incanto anche in esito alle eventuali offerte ai sensi dell'articolo 5845 del codice di procedura civile, a condizione che:
- l'immobile fosse stato materialmente consegnato ali 'acquirente medesimo
- l'immobile fosse stato, dall 'acquirente, adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado. .

Ai fini dell'esercizio del diritto di prelazione, l'autorità che procede alla vendita dell'immobile provvede a dare comunicazione all'acquirente, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario, della definitiva determinazione del prezzo entro dieci giorni dall'adozione del relativo provvedimento, con indicazione di tutte le condizioni alle quali la vendita dovrà essere conclusa e l'invito ad esercitare la prelazione. L'acquirente deve esercitare il diritto di prelazione, a pena di decadenza, entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione offrendo, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario all'autorità che procede alla vendita dell'immobile, condizioni uguali a quelle comunicategli.

La prelazione spetta all'acquirente anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione di cui all'art. 2 del "Dee. L. vo ". Tuttavia qualora l'acquirente abbia acquistato l'immobile, per effetto dell'esercizio del diritto di prelazione, ad un prezzo inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della fideiussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore, qualora l'immobile acquistato abbia consistenza e caratteristiche tipologiche e di finitura corrispondenti a quelle previste nel contratto stipulato con il costruttore. Ove non ricorra tale condizione, l'eventuale eccedenza da restituire al fideiussore deve risultare da apposita stima.

È escluso, in ogni caso, il diritto di riscatto nei confronti dell'aggiudicatario.
Si tratta, pertanto, di prelazione ad effetti meramente "obbligatori". Benché prevista e disciplinata dalla legge questa prelazione, al pari della cd. "prelazione convenzionale" non ha effetti reali, per cui alla violazione della prelazione non si può reagire mediante il "riscatto". L'acquirente potrà agire nei confronti dell' Autorità che ha proceduto alla vendita per incanto solo per il risarcimento dei danni subiti.

Come già anticipato in Premessa, presupposti di applicazione della disposizione di cui all'art. 9 in commento, sono quelli di cui all'art. 1 del decreto legislativo 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"

Si rammenta che la legge 14 maggio 2005 n. 80, di conversione del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (cd. decreto sulla competitività), ha modificato l'art. 584 c.p.c. prevedendo in particolare al primo comma che "Avvenuto l'incanto, possono essere fatte offerte di acquisto entro il termine perentorio di dieci giorni, ma esse non sono efficaci se il prezzo offerto non supera di un quinto quello raggiunto nel! 'incanto"
Deve peraltro trattarsi di immobile ad uso abitativo dato che deve essere stato adibito dall'acquirente ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado (la fattispecie in oggetto ha, pertanto, un ambito applicativo, per quanto riguarda la tipologia degli immobili, più ristretto rispetto a quello delle altre fattispecie previste dal decreto legislativo 122/2005, con la eccezione dell'esenzione dalla revocatoria fallimentare di cui all'art. 10 pure limitata alle sole tipologie residenziali).
Con riguardo al "presupposto contrattuale" si possono ipotizzare le seguenti situazioni:
- o è stato stipulato un preliminare: in questo caso il diritto di prelazione ax art. 9 in commento sorgerà solo se il contratto così stipulato prevedeva espressamente la facoltà per il promissario acquirente di ottenere, prima del trasferimento della proprietà, quanto meno la detenzione del bene, con possibilità per il promissario acquirente stesso di destinarlo ad abitazione propria o di parenti in primo grado (cd. "preliminare ad effetti parziali anticipati"), ed a condizione che prima dell'avvio della procedura esecutiva l'acquirente si sia effettivamente avvalso di tale facoltà: infatti l'art. 9 in commento attribuisce il diritto di prelazione a condizione che l'immobile sia "stato consegnato all'acquirente" e che lo stesso lo abbia già "adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado".
- o è già stato stipulato il contratto definitivo di compravendita, con trasferimento della proprietà e con immissione pertanto dell'acquirente nel possesso del bene e sua effettiva destinazione a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga successivamente all'acquisto privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria (ora assai più difficile a sensi proprio dell'art. lO del decreto 122/2005). Ovviamente, anche in questo caso deve sussistere il "presupposto contrattuale" prescritto dall'art. 1 del "Dec.L. vo ", per cui si potrà parlare di prelazione solo se la revocatoria fallimentare ha riguardato un atto traslativo posto in essere in esecuzione di un precedente preliminare avente per oggetto l'immobile poi trasferito quando ancora era da costruire.
- o è stato stipulato un contratto ad effetti reali "differiti" (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà ecc.) e, prima dell'avvio della procedura esecutiva, si sia verificato l'evento cui è collegato l'effetto traslativo, con trasferimento della proprietà e con immissione pertanto dell'acquirente nel possesso del bene e sua effettiva destinazione a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Anche in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, in un momento successivo a quello in cui è avvenuto l'effetto traslativo, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria (se l'avvio della procedura esecutiva precede invece l'evento che determina l'effetto traslativo della proprietà, di diritto di prelazione si potrà parlare solo se si sono verificate le condizioni sopra esaminate con riguardo al preliminare e cioè se prima del trasferimento della proprietà, l’acquirente abbia comunque potuto subentrare nella detenzione del bene destinando lo ad abitazione propria o di un parente in primo grado)

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE E FALLIMENTO DEL COSTRUTTORE (ARTT. lO - Il)

Non sono soggetti all'azione revocatoria prevista dall'articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire a condizione che:
- si tratti di immobili ad uso abitativo
- si tratti di immobili nei quali l'acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dall'acquisto o dall'ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado
- si tratti di atti posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare.
Non sono, altresì, soggetti alla azione revocatoria i pagamenti dei premi e delle commissioni relativi ai contratti di fideiussione e di assicurazione indennitaria previsti dagli articoli 3 e 4 qualora effettuati nell' esercizio dell' attività d'impresa nei termini d'uso.
Da segnalare che sul punto è intervenuta anche la legge 14 maggio 2005 n. 80 di conversione del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (. Decreto sulla competitività) la quale all'art. 2, comma 1, nel modificare l'art. 67 del R.D. 267/1942, stabilisce che NON SONO SOGGETTI A REVOCATORIA "le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo destinati a costituire l'abitazione principale dell 'acquirente dei suoi parenti ed affini entro il terzo grado ".
Le due disposizioni dettano per altri termini discipline differenziate:
- mentre il "D.Lgs" richiede l'impegno degli acquirenti, loro parenti o affini, a stabilire la propria residenza nell’'immobile trasferito, la legge 80/2005 richiede che l'immobile trasferito sia già destinato a costituire l'abitazione principale dell' acquirente suoi parenti ed affini; - mentre il "Dee. L. vo" si riferisce in generale a tutti "gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto di godimento di immobili da costruire" la legge 80/2005 si riferisce alle "vendite ... di immobili ad uso abitativo" (da un lato restringendo la tipologia contrattuale alle sole "vendite" e dall'altro ampliando l'oggetto a tutti gli "immobili ad uso abitativo" a prescindere dallo stadio di costruzione).
Da segnalare, peraltro, che la stessa Legge 80/2005 sempre all'art. 2, primo comma, nel modificare l'art. 67 del R.D. 267/1942, dispone che sono revocati, salvo l'altra parte provi che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore, gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso ".
.!- la disposizione della legge 80/2005 che ha modificato lo stesso art. 67 RD 267/1942, costituisce la norma generale applicabile a tutte le vendite di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o suoi parenti ed affini entro il terzo grado, a prescindere dalle caratteristiche degli immobili trasferiti e dai requisiti delle parti;
- la disposizione dell' art. IO invece detta una norma speciale, applicabile solo alle fattispecie considerate dal "Dee. L. vo" medesimo (vendita da costruttore/imprenditore a favore di persona fisica di immobile da costruire.
La disciplina in commento si applica agli atti che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire.
Deve trattarsi pertanto di atti il cui scopo finale sia quello di determinare il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento di immobile da costruiI:e. La fattispecie disciplinata dall'art. lO in commento costituisce in questo senso un'eccezione al presupposto contrattuale posto in via generale dall'art. l del decreto delegato, come già evidenziato nella PREMESSA, come, peraltro, è ovvio che sia, posto che la revocatoria fallimentare non può che riguardare atti che abbiano già comportato il trasferimento della proprietà, con conseguente "fuoriuscita" del bene dal patrimonio del soggetto poi assoggettato a procedura concorsuale.

La normativa in commento sarà applicabile:
a) nel caso di contratto di compravendita ad effetti reali immediati aventi per oggetto immobile da costruire ossia immobile per il quale sia già stato richiesto il titolo edilizio ma che versi ancora in stadio tale da non consentire il rilascio del certificato di agibilità
b) nel caso di contratto ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc..) avente per oggetto immobile da costruire; ovviamente di revocatoria fallimentare, e quindi di esenzione dalla stessa, si potrà parlare solo una volta che sia verificato l'evento cui è collegato l'effetto traslativo (ad esempio la venuta ad esistenza del bene, il pagamento dell'ultima rata, ecc.)
c) nel caso di contratto di compravendita ad effetti reali immediati avente per oggetto anche immobili già finiti ed agibili qualora costituiscano esecuzione di preliminari stipulati quando gli immobili trasferiti erano ancora da costruire; anche in questo caso, con un simile contratto, l'acquirente, nella sostanza, acquista un immobile da costruire; infatti quanto è stato trattato, individuato e quando sono stati pagati i primi acconti l'immobile era ancora da costruire. Il definitivo è soltanto l'atto finale di un rapporto più complesso che ha preso il via con la stipula del preliminare e che ha avuto per oggetto l'immobile quando ancora era da costruire. II fatto che al momento del definitivo l'immobile sia stato ultimato e sia divenuto agibile non può far venire meno la circostanza che sin dall'inizio del rapporto il venditore ha voluto vendere e l'acquirente ha voluto acquistare un immobile da costruire, e che tale reciproca volontà è stata sancita con la stipula di un preliminare. Anche questo contratto, in realtà, può rientrare, di diritto, nella definizione di "atto a titolo oneroso che ha come effetto il trasferimento della proprietà di immobile da costruire" costituendo il momento in cui l'immobile da costruire, individuato e contrattato dalle parti, viene trasferito. E che nell'ambito di applicazione della norma in commento debba essere ricompresa anche la sequenza preliminare di immobile da costruire/atto definitivo sembra trovare conferma nel fatto che:
- la norma in commento parla non tanto di "atto a titolo oneroso con effetti traslativi immediati ed avente per oggetto immobile da costruire" ma parla più in generale di "atto a titolo oneroso che ha come effetto il trasferimento della proprietà di immobile da costruire" , definizione, che come detto, dando rilevanza più all'effetto che all'oggetto specifico del contratto al momento in cui lo stesso viene concluso, ben può ricomprendere anche la fattispecie qui esaminata;
- la norma in commento nel subordinare l'esenzione dalla revocatoria al fatto che la cessione sia avvenuta al "giusto prezzo", stabilisce che, a tal fine, il prezzo deve "valutarsi alla data del preliminare". II legislatore quindi ha avuto ben presente che nella stragrande maggioranza dei casi il trasferimento di immobili da costruire avviene proprio attraverso la sequenza preliminare di immobile da costruire/atto definitivo al punto che ha ritenuto doveroso precisare che in tale caso il prezzo debba essere valutato al momento dell'inizio del rapporto "traslativo" e non all’atto finale.

A questo punto, peraltro, è lecito chiedersi se il Notaio, che sia chiamato a ricevere un atto di compravendita (avente per oggetto un immobile già ultimato o già agibile) debba accertarsi se lo stesso costituisca esecuzione di precedente preliminare e se sussista o meno l'onere a carico dell'acquirente di far risultare il proprio impegno in ordine alla residenza richiesto al fine poi di sfuggire alla revocatoria fallimentare.
E' vero che la norma in commento non prevede alcun obbligo, al riguardo, a carico del Notaio ma è altrettanto vero che il Notaio, nell'esercizio delle proprie funzioni ed in ossequio ai propri doveri professionali, sia comunque tenuto ad informare l'acquirente di tutte le tutele che la legge ora gli riconosce nel caso di acquisto di "immobile da costruire" tra le quali per l'appunto la particolare esenzione dalla revocatoria fallimentare.
Potrebbe essere opportuno per il Notaio, al fine di evitare poi eventuali contestazione in ordine al corretto espletamento della propria attività professionale, far risultare dall'atto:
- o la dichiarazione prescritta dall'art. lO in commento, qualora ne sussistano i presupposti e semprechè sia effettivamente intenzione dell'acquirente fissare nell'immobile acquistato la residenza propria o di parenti e affini entro il terzo grado (o la dichiarazione, negativa, dell'acquirente in quest'ultimo caso)
- ovvero apposita dichiarazione delle parti dalla quale risulti che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, con conseguente inapplicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. lO in commento.
In caso di fallimento del costruttore ai sensi dell 'art. 72 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267.:
- se l'immobile venduto è già passato in proprietà dell 'acquirente il contratto non si scioglie;
- - se l'immobile venduto non è già passato in proprietà dell 'acquirente il curatore ha la scelta tra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto
Tale norma è rimasta invariata benché la legge delega ne prevedesse espressamente la modifica.
L'art. Il del "Dee. L. vo ", come sopra ricordato, ha invece ha inserito una nuova norma (l'art. 72bis) la quale dispone:
- che se prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore, il contratto si intende sciolto (il comportamento , dell' acquirente nel richiedere l' escussione della fideiussione esclude pertanto la possibilità di _ scelta da parte del curatore)
- se invece il curatore, prima che l'acquirente abbia chiesto l'escussione della fideiussione, abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto, la fideiussione non potrà più essere escussa.

FONDO DI SOLIDARIETÀ (ARTT.-12 E SEGG.)

È istituito presso il Ministero dell' economia e delle finanze il Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili, al fine di assicurare un indennizzo agli acquirenti di beni immobili da costruire che, a seguito dell'assoggettamento del costruttore a procedure implicanti una situazione di crisi, hanno subito la perdita di somme di denaro o di altri beni e non hanno conseguito il diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento su immobili oggetto di accordo negoziale con il costruttore ovvero l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su immobili da costruire per iniziativa di una cooperativa.
Ai fini dell'accesso alle prestazioni del Fondo, devono risultare nei confronti del costruttore, a seguito della sua insolvenza, procedure implicanti una situazione di crisi non ancora concluse in epoca antecedente al 31 dicembre 1993 né aperte in data successiva a quella di emanazione del decreto delegato.
L'accesso alle prestazioni del Fondo è consentito nei casi in cui per il bene immobile risulti richiesto il permesso di costruire.
I requisiti per l'accesso alle prestazioni del fondo, la struttura ed il funzionamento del Fondo, la gestione del Fondo sono disciplinati dagli artt. da 13 a 18 del "Dee. L.vo"

LE OPERAZIONI DI LEASING IMMOBILIARE

L'art. 1 del "Dec. L. vo" nel dare le definizioni di "acquirente" e di "venditore" fa riferimento a soggetti che siano promissari acquirenti o che acquistino o che promettano di vendere o vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o la cessione non immediati della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire.
Col fare un espresso riferimento al leasing, il legislatore ha voluto assicurare l' applicabilità della normativa di tutela anche all'acquisto dell'immobile da costruire effettuato non direttamente dall'acquirente ma bensì per il tramite di un'operazione di leasing. Il riferimento deve intendersi in questo senso all'intera operazione di leasing e non al contratto di leasing che è solo un elemento di un'operazione ben più complessa. Infatti quella di leasing è un'operazione economica complessa che prevede:
- l'acquisto del bene immobile da parte del soggetto finanziatore, ossia della società di leasing, che peraltro effettua tale acquisto al sol fine poi di concedere l'immobile così acquistato in locazione finanziaria alla parte utilizzatrice (e finale acquirente). Scopo della società di leasing quindi non è quello di acquistare il bene per un utilizzo proprio o al fine di incrementare il proprio patrimonio, ma al solo fine di concederlo in uso alla parte utilizzatrice in forza di apposito contratto di locazione, e poi di cederlo in proprietà alla medesima parte utilizzatrice al termine del contratto di locazione in questione.
- la stipula di un contratto di locazione finanziaria tra società di leasing e parte utilizzatrice, avente per oggetto l'immobile oggetto di acquisto con immissione della parte utilizzatrice nella detenzione del bene verso pagamento di un canone comprensivo della "remunerazione" della locazione e del pagamento, in via graduale, del corrispettivo per l'acquisto del bene stesso;
- la stipula, alla scadenza del contratto di locazione finanziaria, di un nuovo atto di trasferimento (cd. "riscatto"), per la cessione dalla società di leasing alla parte utilizzatrice (acquirente finale) dell'immobile oggetto del primo acquisto e della locazione finanziaria, acquisto che avviene ad un prezzo notevolmente inferiore al valore del bene, avendo la parte utilizzatrice/acquirente già pagato gran parte del prezzo, gradualmente, nel coso del rapporto di locazione, con la corresponsione del canone.
Si tratta quindi di un'operazione complessa, la cui finalità è quella di consentire ad un soggetto (l'acquirente finale) di acquisire la proprietà di un bene, ricorrendo al finanziamento da parte di un altro soggetto (la società di leasing) che opera tale finanziamento tramite lo strumento della locazione del bene dalla stessa inizialmente acquistato a proprie spese, precostituendosi, inoltre, attraverso il mantenimento della proprietà del bene sino al "riscatto" la garanzia per il caso di mancato rimborso del finanziamento, e che si sviluppa in più atti tra loro funzionalmente collegati (al punto che spesso nel primo contratto di acquisto si prevede espressamente che le azioni di garanzia verso il venditore possano essere esercitate in via autonoma nei suoi confronti anche dalla parte utilizzatrice). L'operazione va quindi considerata, ai fini dell'applicabilità della nuova normativa di tutela, nel suo complesso ed in relazione a quelle che sono le finalità alla stessa connesse.
Presupposti per l'applicazione della nuova normativa nel caso di "operazione di leasing" sono i seguenti:
- Acquirente: l'acquirente da tutelare, e per il quale debbono ricorrere i requisiti posti dall'art. 1 letto a) del "Dee. L. vo", non può che essere la parte utilizzatrice ovvero l'acquirente finale. La società di leasing, infatti non può considerarsi il vero acquirente sul piano sostanziale, in quanto il suo è un acquisto strumentale al perfezionamento dell'operazione di leasing. Pertanto la disciplina di tutela si applicherà al contratto con il quale il costruttore trasferisca il bene alla società di leasing qualora la parte utilizzatrice presenti tutti i requisiti previsti dall' art. 1 letto a) del "Dee. L. vo": deve, pertanto, trattarsi di una persona fisica. Non si applica, invece, la tutela qualora la parte utilizzatrice/acquirente finale sia una società o comunque un ente collettivo. Come sopra ricordato, è dubbio se con l'espressione "persona fisica" il legislatore abbia voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall' attività nell' esercizio della quale effettua l'acquisto, o se con tale espressione abbia voluto fare riferimento alla persona fisica che comunque non agisca nell'esercizio di attività imprenditoriale o professionale.
Appare evidente che se si aderisse alla cd. "ricostruzione ristrettiva" (acquiente=persona fisica che comunque non agisca nell'esercizio di impresa o professione), l'applicazione della nuova normativa di tutela in caso di operazione di leasing sarà del tutto marginale se non addirittura nulla: infatti allo strumento del leasing ricorrono operatori professionali (imprenditore o professionisti) ed è assai difficile che a tale strumento possa ricorrere una persona fisica "consumatore".
Se, al contrario, si aderisse alla cd. "ricostruzione letterale" (acquirente=persona fisica a prescindere dall 'attività nell 'esercizio della quale effettua l'acquisto e quindi anche chi agisce nell'esercizio di impresa o professione) i "margini" per !'applicabilità della nuova disciplina di tutela anche alle operazioni di leasing sarebbero ben più ampi, potendo trovare applicazione ogni qualvolta parte utilizzatrice/acquirente finale sia un imprenditore individuale o un professionista. Anzi, i sostenitori della "ricostruzione letterale" tra i vari argomenti portati a supporto della loro tesi, si rifanno proprio al richiamo al "contratto di leasing" contenuto nell'art. l del decreto delegato.
- il Venditore/costruttore: deve trattarsi, come già ricordato, di un costruttore che agisca nell'esercizio di impresa. La disciplina di tutela si applica pertanto solo al primo atto, quello di acquisto ad opera della società di leasing, semprechè venditore sia un costruttore/imprenditore. Non troverà applicazione la nuova normativa di tutela se il venditore costruttore sia invece un soggetto che non agisce nell' esercizio di impresa. Ovviamente la disciplina in oggetto non potrà trovare applicazione nell' atto di cessione dalla società di leasing alla parte utilizzatrice/acquirente finale (ed. "riscatto") dato il ruolo sostanziale di "finanziatore" e non di venditore/costruttore del bene svolto dalla società di leasing.
_ - la polizza: proprio perché il soggetto da tutelare è la parte utilizzatrice/acquirente finale la polizza dovrà essere rilasciata in suo favore (con eventuale "vincolo" in ordine alla
< disponibilità delle somme a favore della società di leasing, sul tipo di quello apposto a favore delle banche mutuanti nelle polizze incendio in caso di mutui ipotecari)
- la nullità: proprio perché il soggetto da tutelare è la parte utilizzatrice/acquirente finale la nullità relativa prevista per il caso di mancato rilascio della garanzia fideiussoria, potrà essere fatta valere solo dalla parte utilizzatrice/acquirente finale (si fa notare al riguardo che assai frequentemente nel primo contratto di acquisto si prevede espressamente che le azioni di garanzia verso il venditore e le azioni volte a far valere i vizi del contratto possano essere esercitate in via autonoma dalla parte utilizzatrice).
- il contratto: il contratto stipulato, affinchè sia applicabile la disciplina di tutela, deve comunque ed in ogni caso non produrre effetti traslativi immediati, avendo il legislatore subordinato l'applicazione della nuova normativa di tutela al fatto che il soggetto acquirente, a fronte del pagamento di un prezzo o comunque della prestazione di un corrispettivo non abbia ancora acquisito la proprietà (o altro diritto reale)

In conclusione in relazione alle operazioni di leasing si può osservare quanto segue:
- tutti i diritti e le azioni discendenti dalla nuova normativa (diritto alla garanzia fideiussoria, azione di nullità) vanno riconosciuti alla parte utilizzatrice/acquirente finale
- la disciplina di tutela si applica solo al primo contratto quello cioè di cessione dell'immobile da costruire dal venditore/costruttore imprenditore alla società di leasing, purchè la parte utilizzatrice/acquirente finale sia una persona fisica. Qualche dubbio, con riguardo a quest’ultima conclusione potrebbe sorgere nel caso di società di leasing che acquisti il terreno, sul quale sia prevista la costruzione di un fabbricato produttivo (per il quale sia già stato richiesto il rilascio del titolo edilizio) e poi stipuli un contratto di locazione finanziaria nel quale sia prevista la cessione, a seguito di opzione/riscatto, una volta costruito il fabbricato e venuto a conclusione il rapporto di locazione finanziaria. In occasione della stipula di un simile contratto di locazione finanziaria la società di leasing deve consegnare all'utilizzatore la fideiussione? Formalmente si sarebbe in presenza di un contratto avente comunque la finalità di far acquisire ad un soggetto (l'utilizzatore), grazie alla previsione del diritto di opzione/riscatto, un immobile non ancora costruito al momento di conclusione del contratto stesso (e per il quale sia stato peraltro già richiesto il titolo edilizio). Riteniamo peraltro di dover dare al quesito una risposta in senso negativo, dato il ruolo di "finanziatore" e non di "costruttore" comunque assunto dalla società di leasing. Anche in questo caso il contratto di locazione finanziaria deve essere preso in considerazione nel contesto dell'intera operazione di leasing cui accede. La società di leasing, inoltre, "costruisce" su istruzioni della parte utilizzatrice/acquirente finale (e spesso, nella prassi, conferisce specifico mandato proprio all'utilizzatore per procedere alla stipula dei vari contratti di appalto finalizzati alla costruzione dell'immobile). Inoltre sembrerebbe ben strano che la società di leasing, che attraverso questo strumento si precostituisce la garanzia per il caso di insolvenza dell'utilizzatore, debba, in questo specifico caso, a sua volta garantire colui dal quale deve essere garantita.